Light Law: »Ordnungen« (Codes of Conduct) zwischen Recht, Moral und Management

Posted on 13. April 202413. April 2024 by Klaus F. Röhl

Die Rechtssoziologie kümmert sich um Vorgaben aus Politik und Gesellschaft und verpasst darüber ihre eigenen Themen. Ein solches Thema heißt Light Law. Gemeint ist die Inflation von Ordnungen, Kodices, Leitlinien, Leitbildern usw., die sich wie Tau oder Mehltau – ich suche noch nach der erhellenden Metapher – über das staatliche und übernationale Recht legt. Geläufige Stichworte wie private regulation, governance, legal pluralism und soft law erfassen das Phänomen nur am Rande.

Unterhalb der klassischen Rechtsquellen wie Gesetz, Verordnung und Satzung gab es immer schon interne Ordnungen als Hausordnungen, Disziplinarordnungen, Betriebsordnungen, Seminarordnungen usw. Sie fügen sich in den Stufenbau der Rechtsordnung ein, indem sie von der Kompetenz zur Selbstverwaltung oder Autonomie Gebrauch machen. Damit haben sie am Ende auch Rechtsqualität. Solche Ordnungen hatten und haben technischen oder funktionalen Charakter (Öffnungszeiten, Ruhezeiten, Essenszeiten, Zutrittsberechtigungen, Schutzvorkehrungen, Verantwortlichkeiten usw.).

Die neuen »Ordnungen« des Light Law sehen aus wie Recht, sind aber keines, mögen auch die Übergänge fließend sein. Sie wiederholen in großem Umfang einschlägige Rechtsnormen. Aber es handelt sich nicht um Kompendien, in denen das geltende Recht für die Anwendung innerhalb von Organisationen aufbereitet wird, wie es gelegentlich durch Verwaltungsvorschriften geschieht. Das Light Law der neuen »Ordnungen« hat vielmehr einen überschießenden Gehalt.

Oft ist dieser Gehalt »moralisch«. Das zeigt sich gelegentlich schon in der Überschrift, z. B. Code of Ethics and Conduct for European Nursing. Moral im Sinne von Sozialmoral ist informell. Sie kennt zwar viele Verhaltensregeln. Aber die sind keiner bestimmten Person oder Organisation zuzurechnen. Sie sind nicht kodifiziert und dennoch als »Sitte und Anstand« bewusst und wirksam. Anders liegt es mit der philosophischen Ethik. Darüber werden dicke Bücher geschrieben, doch es gibt keine ausformulierten Verhaltensregeln. Nun zeigt sich: Die Moderne, in der man sich über die Normenflut beklagte, und die Postmoderne, die Normen zu Fiktionen erklärte, sind Vergangenheit. Die Gesellschaft zeigt einen unstillbaren Normenhunger und begegnet ihm mit immer neuem Light Law.

Legal ist nicht genug. Mit der Trennung von Recht und Moral durch den modernen Rechtspositivismus ist die Welt nicht glücklich geworden. Sie zeigt Sympathie für moralische Illegalität (z. B. der Klimakleber) und kritisiert umgekehrt legale Immoralität (z. B. an Aktivitäten der AfD). Hier tut sich eine Lücke für das Light Law auf.

Von der Moral führt ein kurzer Weg zu politischem Engagement. Politik hat viele Themen besetzt, die über lange Zeit »nur« als moralische gegenwärtig waren. Klimaschutz und Nachhaltigkeit, Gleichstellung und Diversität, der Kampf gegen Rassismus und Diskriminierungen aller Art und gegen antidemokratische Bestrebungen stehen auf der Agenda der Politik. Jetzt dreht die Politik den Spieß um und verlangt von Organisationen aller Art moralisches Engagement für ihre Ziele. Solches Engagement zeigten z. B. die Gleichstellungsbeauftragten von ARD, ZDF, ORF und Deutscher Welle, als sie zum Weltfrauentag den gemeinsamen sogenannten »Baukasten gegen Sexismus« vorstellten. Er enthält verpflichtende und freiwillige Maßnahmen gegen sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz. Der »Leitfaden für eine diskriminierungsfreie und gendergerechte Sprache in juristischen Ausbildungsfällen an der Juristischen Fakultät der Ruhr-Universität Bochum« gibt sich als bloße Empfehlung, bietet aber ein moralisch-politisches Manifest. In diese Reihe gehört auch das wundersame Framing-Manual der ARD.

Vor allem aber hat das Light Law eine Management-Funktion. Große Organisationen (Unternehmen), die oft viele Tausend Menschen beschäftigen, haben intern ähnliche Probleme wie der Staat mit seinen Bürgern. Sie müssen ihre Mitarbeiter veranlassen, positiv im Sinne der Unternehmensziele tätig zu werden und alles zu unterlassen, was dem Unternehmen Schaden bringen könnte. Dazu reichen individuelle Weisungen nicht aus. Vielmehr sind organisatorische Maßnahmen und allgemeine Regeln notwendig. Als solche dienen codes of conduct, Regeln guter Praxis, Leitbilder und Sprach-Leitfäden usw. Dafür hat sich jenseits der Anwaltschaft sich eine Beratungsindustrie etabliert. Eine Webseite, die Schulungen anbietet, zeigt die Rechtsnähe, indem sie unter Lawpilots firmiert. Auf der Internetseite eines anderen Anbieters wird definiert:

»Ein Code of Conduct – auf Deutsch Verhaltenskodex – ist eine Sammlung von Verhaltensweisen, die für die Mitarbeitenden eines Unternehmens gelten. Er enthält Richtlinien dafür, wie sich die Mitarbeitenden rechtlich korrekt, ethisch und sozial verhalten sollen.«

Die Konjunktur neuer »Ordnungen« als Instrument des Managements wird aus drei Richtungen angetrieben, die sich wechselseitig verstärken. Der informelle, gesellschaftliche Antrieb kommt aus der Wirtschaftsethik (Business Ethics), wo sich die Ansicht durchgesetzt hat, alle größeren Firmen müssten schriftlich fixierte Verhaltensregeln haben. Man sucht nicht vergebens, ob bei Audi, BASF oder RWE.

Zweitens erklären sich die neuen »Ordnungen« daraus, dass Compliance zum Rechtsinstitut geworden ist, das heißt, dass von größeren Organisationen Vorkehrungen zur Einhaltung des Rechts erwartet werden. Drittens ist die Außendarstellung für Unternehmen immer wichtiger geworden. Dazu braucht man »Leitbilder«, die sich vorzeigen lassen.

Compliance hat drei Gesichter. Das eine zeigt sich als gesellschaftliche Verantwortung (CSR = Corporate Social Responsibility), das andere in Organisationsanforderungen, die das Recht an Unternehmen stellt und deren Verletzung haftungsrechtliche, ordnungsrechtliche und für die beteiligten Personen auch strafrechtliche Folgen haben kann (Compliance i. e. S.).

Das dritte Gesicht von Compliance zeigt sich in der Eigendynamik des Begriffs, die dazu herausfordert, über das offizielle Recht hinaus Vorkehrungen zu rechtlich nicht angreifbarem Verhalten zu treffen, das dem Publikum als sozial verantwortlich vermittelbar ist. Da das Recht aber aus vielen Gründen nicht immer vorhersehbar ist, muss man sich zwecks Compliance absichern, indem man mehr tut, als das Recht erfordert. In der Konsequenz ist nicht mehr alles erlaubt, was nicht verboten ist. Light Law baut eine Zone vorsorglichen Verzichts. Vorfeldbeobachtung liegt im Trend. [1]

Daraus gewinnt Light Law eine Tendenz zur Entmündigung der Rechtsgenossen. Man traut ihnen nicht länger zu, selbst zu erkennen und zu entscheiden, ob sich Konflikte irgendwelcher Art anbahnen könnten und was dann zu tun wäre. Probleme aller Art sollen schon im Vorfeld abgefangen werden. Dazu werden Inkompatibilitäten definiert, Meldepflichten vorgesehen und Verfahren installiert. [2] (Und dann beklagt man sich am Ende, dass das Personal nicht mehr entscheidungsfreudig ist.) Selbst das Bundesverfassungsgericht traut seinen Richtern nicht zu, dass sie sich ohne weiteres angemessen verhalten, und hat sich daher Verhaltensleitlinien gegeben:

»Die Richterinnen und Richter des Bundesverfassungsgerichts verhalten sich innerhalb und außerhalb ihres Amtes so, dass das Ansehen des Gerichts, die Würde des Amtes und das Vertrauen in ihre Unabhängigkeit, Unparteilichkeit, Neutralität und Integrität nicht beeinträchtigt werden.«

Wer hätte das gedacht?

Anscheinend kann man sich den Bürger nur als bad man vorstellen. Das legt es nahe, sich auf H. L. A. Hart zu berufen. Dieser wandte gegen die Imperativentheorie ein, erstens, sie sei auf Rechtszwang fixiert und zweitens, sie schere die große Vielfalt der Rechtsnormen über einen Kamm. Beide Argumente hingen für Hart zusammen, denn die pleasing uniformity der Theorie werde durch ihre Ausrichtung auf den bad man erreicht. Der bad man ist bekanntlich eine Referenz auf Oliver Wendell Holmes:

»If you want to know the law and nothing else, you must look at it as a bad man, who cares only for the material consequences which such knowledge enables him to predict, not a good one, who finds his reason for conduct whether inside the law or outside of it, in the vaguer sanction of conscience.« (The Path of Law, 1897)

Hart antwortete darauf:

»Why should not law be equally if not more concerned with the ›puzzled man‹ or ›ignorant man‹ who is willing to do what is required, if only he can be told what it is?« (The Concept of Law, 2. Aufl. S. 40)

Man könnte nun meinen, Light Law diente dazu, unübersichtlich gewordenes Recht für die Anwendung aufzubereiten und unbestimmte Rechtsbegriffe zu konkretisieren. Weit gefehlt. Es enthält nicht weniger unbestimmte Begriffe und Generalklauseln als das eigentliche Recht. Charakteristisch für die neuen »Ordnungen« ist ihr Bemühen, im Vorfeld des Rechts Standards sozial wünschenswerten Verhaltens zu setzen. Dazu dienen nicht zuletzt allgemeine Wohlverhaltensforderungen und offene Tatbestände. Diese Unbestimmtheit, die oft an Rechtsnormen kritisiert wird, könnte die Adressaten – positiv gewendet – zu eigenverantwortlicher Entscheidung veranlassen. Die Dichte der Regeln motiviert aber wohl eher zu zögerlicher Vorsicht. Vorsicht ist geboten, denn ex post lassen sich bei Fehlentscheidungen stets Vorwürfe konstruieren.[3]

Rechtstheoretisch interessant sind die Übergangszonen von Light Law zu Right Law. Hier produzieren offiziöse Stellen Light Law, dass dann indirekt doch ziemlich heavy wird. Prominente Produzenten sind die Regierungskommission Deutscher Governance Kodex, die Deutsche Forschungsgemeinschaft (DFG)[4]. Aber das ist schon wieder ein anderes Thema.

[1] Das Bundesamt für Verfassungsschutz hat seine Aufgabe darin, einschlägige Bestrebungen schon unterhalb der Schwelle der Strafbarkeit zu beobachten. Das als MaComp bekannte Rundschreiben 05/2018 (WA) der BAFIN belässt es nicht bei den »Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion«, sondern fügt »weitere Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten« hinzu. In einem Leserbrief an die FAZ vom 14. 3. 1924 weist Manfred Kölsch darauf hin, dass At. 34 des des Digital Services Act (DSA) in Verbindung mit den Nr. 5 und 84 der Erwägungsgründe ausdrücklich dazu auffordern, auch nicht rechtswidrige Eintragungen zu löschen. Zu löschen seien »anderweitig schädliche« oder »irreführende Informationen«, betreffend die »öffentliche Debatte«, die »öffentliche Sicherheit« oder die »öffentliche Gesundheit«. Der Leser kommentiert. » Mit dieser Unschärfemethode wird ein Minenfeld gelegt, das ein Klima des Misstrauens erzeugt. Das Minenfeld wird, um soziale Nachteile zu vermeiden, von dem Bürger nicht betreten. Das Lebenselement freiheitlicher Grundordnung – die ständige geistige und demokratische Auseinandersetzung auch mit gegenteiligen Meinungen (BVerfGE 7,198; 20,162, Rz. 36; 86,122 Rz. 19) – wird verkümmern.«

[2] Rainer Hank, Der Tugendterror der Compliance, FAZamS vom 1. 3. 2024, S. 18.

[3] In der ökonomischen Theorie des Rechts diskutiert man über die Vorzüge von »harten« und »weichen« Regeln. Harte Regeln müssen genau sein und verlangen daher mehr Aufwand bei ihrer Formulierung. Sie können jedoch den Vollzug erleichtern und damit Kosten sparen. Zugunsten harter Regeln werden immer wieder Rechtssicherheit und die Abschreckungswirkung ins Feld geführt, dagegen, dass sie dem durch O. W. Holmes sprichwörtlich gewordenen »bad man« gestatten, berechnend bis an die Grenzen zu gehen. Weiche Normen dagegen veranlassen die Adressaten zu situationsadäquatem Verhalten auf der Linie des Gesetzeszwecks. Auf der anderen Seite können weiche Normen risikoscheue Menschen von wünschenswerten Aktivitäten abhalten und umgekehrt risikofreudige Personen zu Grenzüberschreitungen herausfordern. Ähnlich liefern harte Regeln zwar eine klare Abgrenzung bei der Delegation von Befugnissen, fördern jedoch Verantwortungsscheu, während weiche Normen dazu veranlassen können, von Vollmachten sinnvoll Gebrauch zu machen. Schließlich können harte Regeln zwar in vielen Situationen für klare Information sorgen und Informationskosten reduzieren. Sie empfehlen sich daher, wenn das zu regulierende Verhalten ein Massenphänomen ist, wie z.B. im Straßenverkehr. Dort kann allerdings die Flüssigkeit des Verkehrs darunter leiden. Harte Regeln können andererseits die Kommunikation beschränken und Missverständnisse herbeiführen, während weiche Normen durch Vermeidung von Ritualen und Formalitäten eine breitere Kommunikation anregen und dadurch Verständigung fördern.

[4] Zu Struktur und Verfahren immer noch hilfreich ein Info-Brief der Wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestages, verfasst von Daniel Lübbert, 2006.

Die binäre Wetterordnung der Meteorologie

Posted on 1. April 2024 by Klaus F. Röhl

Anzuzeigen ist ein neues Buch, das so etwas wie einen Kuhnschen Paradigmenwechsel einleiten könnte:

Stormy Shark, Weather Trouble. Das Wetter-Dispositiv und der Regen als soziales Konstrukt, Ewrem-Verlag, 2024, ISBN 8794 2024 0104, 329 S. 29,00 EUR.

Angesichts des Klimawandels kann der Regen nicht länger Sache von Meteorologe*innen bleiben, so die These von Stormy Shark in ihrem neuen Buch. Eine praxeologische Analyse der diskursiven Grenzen des Wetters sei angesagt, um zu zeigen, wie Wetter als duales Phänomen gemacht werde und wie seine Reifizierung durch die Meteorologie die Machtfrage verdränge. In der Konsequenz würden Wetterstationen und Wetterberichte überflüssig. Künstliche Intelligenz (KI) werde das nachgefragte Wetter herbeikonstruieren. [1]

Ich beschränke mich hier auf eine Inhaltsangabe. Die Thesen des Buches sind so umstürzend, dass ich zu einer Stellungnahme vorläufig nicht im Stande bin.

Ausgangspunkt der Meteoronormativitätskritik Sharks sind die Herrschafts- und Machtverhältnisse, die durch Hochdruck- und Tiefdruckgebiete begründet und gestützt werden. Die Wetterkategorien Hoch und Tief sowie ihre rigide barometrische Unterscheidung werden als Voraussetzung von Wetteridentitäten wie Regen und Sonnenschein problematisiert. Damit ist ein Perspektivwechsel gegenüber ontologisch-meteorologischen Ansätzen verbunden. Im Visier steht die Naturalisierung oder Normalisierung der Trockenheit. Nicht das vermeintliche Ausbleiben des Regens soll gerechtfertigt, sondern der Regen selbst soll unter Rechtfertigungsdruck gestellt werden.

Die scheinbar natürliche Existenz zweier Wetterlagen – die von Hochdruck und Tiefdruck – ist fester Bestandteil einer alltäglichen, normalitätsproduzierenden Wissensordnung, die individuelle Wahrnehmungs-, Denk- und Handlungsmuster genauso wie gesellschaftliche Institutionen durchzieht. Kulturelle Praktiken und Rituale wie Regentänze oder Gebete für Regen waren gestern. Heute wird das Wissen um das Wetter durch Wetterberichte, Small Talk, Angebote von Regenschirmen und Regenbekleidung, Sonnencremes und Tattoos, die vorgezeigt werden wollen, immer wieder neu bestärkt.

Die Binarität des Wetters funktioniert als ein wirkmächtiges Ordnungsprinzip, das die soziale Welt grundlegend strukturiert und aufgrund seiner inhärenten Asymmetrie die Vorherrschaft des Hochdrucks stützt. Tiefdruck und Hochdruck werden dabei als komplementäre Gegensätze konstruiert. So werden mit dem Tiefdruck traditionell Wolken, Regen und Sturm assoziiert, wohingegen Sonne, Licht und Wärme dem Hochdruck zugeschrieben werden. Scheinbar eindeutige Wetterunterschiede dienen als natürliches Fundament, als »unanfechtbare Rechtfertigung«[2] der Zweiwettrigkeit. Die Meteoronormativitätskritik hat immerhin 1998 insofern einen Erfolg erzielt, als seither Tiefdruckgebiete nicht länger als weiblich wahrgenommen werden. Seither wechselt das Wetter jährlich sein Geschlecht. Das Wetter ist damit zu einem Transphänomen geworden. Die meisten Wetterlagen sind sogar intertempestär. Das Publikum verweigert sich allerdings der caelestrischen Zwittrigkeit und verlangt eindeutige Wetterlagen. Es ist insofern gespalten. Landwirte und Naturschützer beklagen das Ausbleiben des Regens, Touristen die fehlende Sonne.

Die binäre Wetterordnung durchzieht auch die Grundlagen moderner Staatlichkeit. Bereits die Gründungsfiguren der Meteorologie und der Wetterberichte folgten in ihrer Konzeption freier und gleicher Isobaren einer binären, meteoro-logischen Rationalität. Sie reflektierten weder die Abhängigkeit der Isobaren von ihren Wettermodellen noch von der reproduktiven Tätigkeit der Aufzeichnungsgeräte und der nachfolgenden Visualisierungen. Neuere Entwicklungen in der meteorologischen Macht- und Herrschaftsdiskussion verweisen auf die Naturalisierung der Binarität von Regierung und Opposition. Dem entspricht die Selbstwahrnehmung der Politik, die sich die Großwetterlage fortlaufend in Meinungsumfragen über Hochs und Tiefs von Politikern und Parteien spiegeln lässt.

Alles das wird nun durch KI weitgehend überholt. Auf Anfragen aller Art werden wir Variationen der folgenden Antwort erhalten: Es gibt kein Wetter, sondern nur Wetterfühligkeit. Der durchnässte, erhitzte oder verfrorene Körper ist ein »gespürter Leib«, der befremden mag, der aber als ein Ort der Wettererfahrung und damit des Selbstausdrucks geschätzt werden sollte.

[1] Ich hatte daher zunächst bei ChatGPT nach einem Entwurf für diese Buchanzeige gefragt. Hier ist die Anwort:

»Das Wetter-Dispositiv: Eine Einführung: Der Begriff ›Dispositiv‹ wurde von Michel Foucault geprägt und bezieht sich auf eine Anordnung von Wissen, Macht und Praktiken, die dazu dienen, bestimmte soziale Phänomene zu konstruieren und zu kontrollieren. Das Wetter-Dispositiv umfasst die vielfältigen Weisen, auf die das Wetter in unsere Gesellschaft eingebettet ist und wie es unsere Denkweisen, Verhaltensweisen und Institutionen beeinflusst.

Das Wetter-Dispositiv besteht aus verschiedenen Elementen, darunter:

Wettervorhersagen und -berichterstattung: Meteorologen, Wetterstationen und Medien spielen eine zentrale Rolle dabei, das Wetter zu überwachen, vorherzusagen und zu kommunizieren. Durch Wetterberichte und -warnungen werden bestimmte Verhaltensweisen gefördert, wie zum Beispiel das Tragen von Regenschirmen bei Regen oder das Vorbereiten auf extreme Wetterereignisse.

Kulturelle Repräsentationen des Wetters: Das Wetter wird in Kunst, Literatur, Film und anderen kulturellen Medien oft symbolisch verwendet, um Stimmungen, Atmosphären und soziale Dynamiken zu veranschaulichen. Zum Beispiel kann Regen in Filmen als Metapher für Trauer oder Erneuerung dienen.«

Soziale Praktiken und Rituale: Das Wetter beeinflusst unsere täglichen Routinen und Aktivitäten, von der Wahl unserer Kleidung bis hin zu unseren Freizeitaktivitäten. Bestimmte Wetterbedingungen können auch soziale Ereignisse wie Outdoor-Veranstaltungen oder Reisen beeinträchtigen.

Der Regen als soziales Konstrukt: Insbesondere der Regen ist ein faszinierendes Beispiel dafür, wie das Wetter als soziales Konstrukt fungiert. Obwohl Regen ein meteorologisches Phänomen ist, das durch atmosphärische Bedingungen verursacht wird, ist seine Bedeutung und Wirkung stark von kulturellen, sozialen und individuellen Faktoren geprägt.

Symbolische Bedeutung: Regen wird oft mit verschiedenen symbolischen Bedeutungen aufgeladen, je nach kulturellem Kontext und individuellen Erfahrungen. In einigen Kulturen wird Regen als Segen und Quelle des Lebens angesehen, während er in anderen als Symbol für Melancholie oder Unheil gilt.

Auswirkungen auf das soziale Leben: Regen kann erhebliche Auswirkungen auf das soziale Leben haben, indem er Aktivitäten im Freien einschränkt, Verkehrsstörungen verursacht und sogar zu Naturkatastrophen führen kann. Die Art und Weise, wie Menschen auf Regen reagieren, von der Freude über ersehnten Niederschlag bis hin zur Frustration über schlechtes Wetter, spiegelt die soziale Konstruktion des Regens wider.

Kulturelle Praktiken und Rituale: In vielen Kulturen gibt es spezifische Praktiken und Rituale im Zusammenhang mit Regen, wie zum Beispiel Regentänze oder Gebete für Regen in landwirtschaftlichen Gemeinschaften. Diese Rituale zeigen, wie Regen nicht nur als meteorologisches Phänomen, sondern auch als kulturelle Kraft verstanden wird.

Insgesamt zeigt die Betrachtung des Wetters als Dispositiv und des Regens als soziales Konstrukt, dass unsere Wahrnehmung und Erfahrung des Wetters weit über seine rein meteorologischen Eigenschaften hinausgeht. Das Wetter ist nicht nur ein Objekt der Natur, sondern auch ein Produkt menschlicher Vorstellungen, Praktiken und Institutionen, die es formen und interpretieren. Indem wir das Wetter als soziales Phänomen betrachten, können wir ein tieferes Verständnis für die vielfältigen Weisen entwickeln, auf die das Wetter unser Leben beeinflusst und geformt wird.«

[2] Kulturanthropologische Studien zeigen, dass in anderen Gesellschaften Wetter als Kontinuum gedacht wird, vgl. Wetterer, Konstruktion von Wetter, in April/Kleinert, Handbuch Wettergerechtigkeit, 2010, 126.

Plakettenverordnung und teleologische Auslegung

Posted on 15. März 2024 by Klaus F. Röhl

Der als Jurist verbildete Autofahrer gerät gelegentlich in einen Theoriekonflikt mit der Straßenverkehrsordnung. Er stellt sich den Richter nach dem Vorschlag von Philipp Heck als »denkenden Gehilfen des Gesetzgebers« vor, der bei der Auslegung und Anwendung der Gesetze versuchen wird, dem gesetzgeberischen Zweck zur Durchsetzung zu verhelfen. Das nennt man bekanntlich teleologische Auslegung.

Nun hat sich unser Autofahrer erstmals einen vollelektrischen BMW I3 geleistet. Bei der Übergabe im Autohaus will ihm der Verkäufer noch eine Umweltplakette an die Scheibe kleben. Der Käufer widerspricht: Das weiß doch jeder, dass dies Auto weder Stickstoffdioxyd noch Feinstaub ausbläst. Es geht also um die Auslegung der Verordnung zur Kennzeichnung der Kraftfahrzeuge mit geringem Beitrag zur Schadstoffbelastung (35. BimSchV). Eine Ausnahme für Elektrofahrzeuge ist in dieser sog. Plakettenverordnung nicht vorgesehen. Vom ADAC erfährt man jedoch, dass das Innenministerium in Bayern die Polizei aufgefordert hat, die fehlende Plakette am E-Auto nicht mehr zu ahnden. Der frisch gebackene Elektrocar-Fahrer in NW will es darauf ankommen lassen.

Aber das ist nicht sein einziges Problem. Die Lokalzeitung (WAZ) hat gerade berichtet, dass in Bochum nirgends so viele Fahrzeuge wegen Geschwindigkeitsübertretung geblitzt werden, wie auf der Herner Straße, wo eine kilometerlange Tempo-30-Zone zur Luftreinhaltung eingerichtet ist. Da fragt sich unser Juristenelektriker, ob die Geschwindigkeitsbegrenzung auch für ihn gilt, obwohl er doch zur Luftreinhaltung schon so viel Geld für ein (nicht ganz) neues Auto ausgegeben hat.

Eine »kurze Antwort« gibt die SWR Rechtsredaktion:

»Ja, die gelten auch dann. Tempolimit-Schilder gelten nämlich immer für alle Pkw gleichermaßen. … Keine Extrawürste, heißt es ganz einfach. Der eine oder andere Grüne wollte das schon mal geändert sehen. Die Polizei war aber dagegen. Schwer zu kontrollieren, die schnellen E-Autos reißen dann die Fahrer von Verbrennern mit und dann gibt es Durcheinander. Und verschiedene Geschwindigkeiten sind auch ein Unfallrisiko, heißt es. … Außerdem wirken Verkehrsregeln nur dann, wenn sie klar, einfach und deutlich sind, sprich wenn sie für alle gelten. Ähnlich argumentieren Politiker und Behörden. Wenn man die Fahrer von E-Autos bevorzugen würde, hielte sich niemand mehr an ein Tempolimit – der Mitzieh-Effekt. Und ein Radargerät könne beim Blitzen Stromer nicht von Verbrennern unterscheiden. Eine einzige Möglichkeit gäbe es theoretisch, dass E-Autos schneller als Benziner und Diesel fahren dürften, wenn unter dem Tempolimit stehen würde: Gilt nicht für Elektrofahrzeuge. Schon mal so ein Schild gesehen?«

Hätte man sich denken können, wiewohl die Antwort nicht ganz überzeugt. Also noch einmal repetieren, was wir aus der Methodenlehre gelernt haben.

Telos ist das griechische Wort für Ziel, Sinn oder Zweck. Jede Rechtsnorm kann als Mittel zu einem außerhalb ihrer selbst liegenden Zweck aufgefasst werden. Daraus ergeben sich Möglichkeit und Notwendigkeit teleologischer Auslegung.

Liegt der maßgebliche Normzweck auf der Hand, so kann sich teleologische Auslegung selbst über einen anscheinend klaren Wortlaut hinwegsetzen. Das folgende Beispiel stammt von dem Juristen Samuel Pufendorf (1632–1694): Wir denken uns ein Gesetz, das es verbietet, auf den Pflasterstraßen einer Stadt Blut zu vergießen. Bei einem Unfall wird das Bein eines Mannes in den Speichen einer Kutsche eingeklemmt. Es kommt ein Chirurg des Weges, der das Bein amputiert und das Pflaster schrecklich mit Blut besudelt. Soll der Chirurg bestraft werden? Nach dem Wortlaut der Vorschrift scheint Strafe geboten. Aber die Bestrafung des Chirurgen, der erste Hilfe leistet, entspricht kaum dem Zweck der Vorschrift. Es geht um den Frieden auf der Straße, aber nicht darum, das Pflaster sauber zu halten. Zwar lässt sich dieser Zweck nicht aus dem Gesetzestext entnehmen. Doch er ist so eindeutig, dass es keinen Zweifel gibt, wie die Vorschrift zu handhaben ist. Rechtstheoretiker, die auf der Höhe der Zeit sind, würden das Ergebnis mit der Figur der defeasibility erklären.

Teleologische Auslegung kann zu einer Reduktion oder zu einer Extension des Gesetzes sogar gegenüber seinem Wortlaut führen. Eine teleologische Extension läuft auf eine analoge Anwendung der Vorschrift hinaus, die durch den Wortlaut nicht gedeckt ist. Das strafrechtliche Analogieverbot verbietet in seinem Anwendungsbereich eine teleologische Extension. Der Gesetzesvorbehalt für hoheitliche Eingriffe engt diese Möglichkeit ein. Für die teleologische Reduktion bestehen solche Einschränkungen nicht.

Eine alte Parömie besagt: Cessante ratione cessat ipsa lex = entfällt der Zweck oder kann er nicht mehr erreicht werden, so wird das Gesetz hinfällig. Doch in Zeiten eines der Gewaltenteilung verpflichteten Rechtspositivismus folgt daraus nicht ohne weiteres, dass eine sinnlos gewordene Norm ihre Geltung verliert. »Ratio« in dem lateinischen Rechtssprichwort meint nicht nur »Zweck« im Sinne eines herbeizuführenden konkreten Zustandes, sondern auch das motivierende Prinzip hinter der Zwecksetzung. Prinzipien ändern sich im Laufe der Zeit. In diesem Sinne hieß es 1951 in BGHZ 1, 369/375:

»Eine Rechtsnorm … tritt aber nicht ohne weiteres mit einer späteren Änderung der Rechtsanschauungen, die bei ihrem Inkrafttreten bestimmend waren, außer Kraft. Ein allgemeiner Satz, daß mit dem Wegfall des gesetzgeberischen Grundes auch das Gesetz selbst entfällt, ist auch der heutigen Rechtsordnung fremd.«

Ändert sich mit der »Rechtsanschauung« der motivierende Grund der Gesetzgebung, bleibt die Norm unberührt. So verlieren, um ein Beispiel zu nennen, die Vorschriften des Steuerrechts über das Ehegattensplitting ihre Geltung nicht, weil sie (manchen) wegen der veränderten Rolle der Frauen in Ehe und Erwerbsleben überholt erscheinen. Anders liegt es, wenn ein konkreter Gesetzeszweck de facto entfällt oder wenn er insgesamt oder in abgrenzbaren Anwendungsfällen nicht erreicht werden kann. In solchen Fällen kommt eine restriktiv-teleologische Auslegung in Betracht, soweit der Aspekt der Rechtssicherheit und der Prognosespielraum des Gesetzgebers beachtet werden.

Gängiges Beispiel ist § 12 III Nr. 3 StVO. Die Vorschrift untersagt das Parken vor Grundstücksein- und Ausfahrten. Da das Gesetz zum Schutz des Grundstückseigentümers oder -besitzers erlassen ist, gilt für diesen eine den Wortlaut der Bestimmung einschränkende Ausnahme. Darüber ist man sich weitgehend einig. Anders bei der Forderung nach einer Ausnahme für Elektrofahrzeuge von der Plakettenverordnung und vom Tempolimit in Luftreinhaltungszonen. In beiden Fällen erscheint die Anwendung auf die am Nummernschild leicht identifizierbaren Elektrofahrzeuge zwecklos. Hinsichtlich der Plakettenverordnung ist in der Tat kein Grund gegen eine teleologische Reduktion ersichtlich. Was das Tempolimit angeht, so müssen sich die die Führer von Elektrofahrzeugen aber wohl der Notwendigkeit eines gleichmäßigen Verkehrsflusses beugen.

Wie böse sind SLAPPs (Strategic Lawsuits Against Public Participation)?

Posted on 24. Februar 20247. März 2024 by Klaus F. Röhl

Die Heimliche Juristenzeitung berichtete am 21. Februar 2024 über die Erwiderung des Medienunternehmens Correctiv auf einen Antrag des Staatsrechtlers Ulrich Vosgerau auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Mit der Verfügung soll das Landgericht Hamburg Correctiv die Unterlassung verschiedener Behauptungen über Vorgänge auf dem berüchtigten Treffen am 10. Januar 2024 im Landhaus Adlon aufgegeben werden. Es konnte nicht ausbleiben, dass der private Geheimdienst, der hier einen privaten Geheimplan aufgedeckt haben will, sich privatrechtlich vor Gericht verteidigen muss. Wir haben schon lange gelernt: Das Private ist politisch. Da trifft es sich gut, dass in diesen Tagen drei Wissenschaftler aus dem Leipziger Institut für Kommunikations- und Medienwissenschaft eine Studie über »Agenda-Cutting durch SLAPPs? Die Klagen der Hohenzollern und ihre Wirkung auf die Presse und Wissenschaftsfreiheit aus Sicht der betroffenen Journalisten und Forscher«[1] veröffentlicht haben.

Rechtssoziologie und Politikwissenschaft beobachten ein Phänomen, das als strategische Prozessführung bezeichnet wird.[2] Die »Strategie« ist darauf angelegt, entweder Einschränkungen, die mit der Individualklage verbunden sind, durch kollektives Vorgehen zu überwinden oder über den individuellen Prozesserfolg hinaus weitere Ziele zu erreichen. SLAPPs sind Strategic Lawsuits Against Public Participation. Es geht hier also um eine strategische Prozessführung, die auf eine über den Prozess hinausgehende Wirkung angelegt ist. Die Autoren referieren die Formulierung der rechtssoziologischen Thematik durch Pring und Canan[3] wie folgt:

»Es geht um zivilrechtliche Beanstandungen von Kommunikationshandlungen über einen Gegenstand von öffentlichem Interesse, und es findet eine dreifache Verschiebung des Konflikts statt: eine ›dispute transformation‹ (ein Wandel des Konflikts von einer politischen Streitfrage hin zu einer Rechtsstreitigkeit), eine ›forum transformation‹ (eine Verschiebung des Konflikts aus der Öffentlichkeit auf eine private, wenig zugängliche Bühne) sowie eine ›issue transformation‹ (Gegenstand ist nicht mehr der Schaden für die Öffentlichkeit bzw. Gesellschaft, sondern der Schaden der Kläger).«

Autoren der Leipziger Untersuchung sind Uwe Krüger, Max Beuthner und Connor Endt. Aus der Pressemitteilung des Instituts erfährt man, dass die Publikation aus Masterarbeiten der beiden nachgenannten Autoren hervorgegangen ist, ein schönes Beispiel für die Beteiligung von Studenten an der Forschung. Man fragt sich allenfalls, warum sie die Studie nicht allein veröffentlicht haben.

Zur Sache wurden qualitative Interviews mit betroffenen Wissenschaftlern (Historikern) und Journalisten geführt. Die Autoren hatten Schwierigkeiten, interviewbereite Personen zu finden, konnten dann aber doch jeweils fünf Wissenschaftler und fünf Journalisten befragen, die sie – das ist bemerkenswert – jeweils mit ihren Namen und ihrer institutionellen Anbindung vorstellen können. Der Tenor der Interviews: Die massiven juristischen Interventionen der Hohenzollern hatten einen erheblichen Impact. Sie haben die Angegriffenen Zeit und Energie und in geringem Umfang auch Geld gekostet. Die Angriffe verursachten Emotionen und Stress. Das gilt für die Wissenschaftler mehr als für die an juristische Beobachtung gewöhnten Journalisten. In der Sache hätten die juristischen Attacken aber nicht dazu geführt, dass nichts geschrieben wurde, was man nicht für richtig hielt. Betont wurde jedoch, dass andere Journalisten ohne starken Verleger im Hintergrund unter juristischem Beschuss vermutlich die Schere im Kopf hätten. Es fehlt der Gesichtspunkt, dass die betroffenen Historiker sich für Parteigutachten hergegeben haben. Was hatten sie denn erwartet?

Dass die SLAPPs zunächst in den USA thematisiert wurden, ist kein Zufall, denn dort wiegt die Verwicklung in einen Zivilprozess, u. a. wegen des zum Teil exorbitanten Strafschadensersatzes, deutlich schwerer. Ob auch in Deutschland das SLAPPing für Presse und Wissenschaft ein Problem darstellt, kann die Arbeit von Krüger u. a. allein schon auf Grund ihrer Methodik nicht feststellen. Die Untersuchung setzt mit einem journalismusfreundlichen Bias ein. Der muss nicht schon daher rühren, dass es sich um Interessentenwissenschaft handelt, kommt die Studie doch aus einem dem Journalismus gewidmeten Institut. Schon in der Überschrift wird klargestellt, dass es nur um die Sicht der betroffenen Journalisten und Wissenschaftler geht. Aber die Studie lässt sich ihre Tendenz durch die angeführte Literatur vorgeben. Dazu trägt insbesondere ein Artikel des Medienrechtlers Christian Solmecke[4] bei. Solmecke weiß selbstverständlich und sagt auch, dass die Presse- und Meinungsfreiheit durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 I GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG begrenzt ist. Er lässt sich aber durch die Thematik des Bandes, für den er geschrieben hat und durch die spezielle, von ihm bearbeitete Frage hinreißen, SLAPPs von vornherein nicht bloß als strategische Prozessführung, sondern als Rechtsmissbrauch einzuordnen. Zudem geht er sehr großzügig mit dem Attribut »offensichtlich unbegründeter Klagen« um. Dazu kann er sich allerdings auf Entwürfe und Empfehlungen der EU-Kommission berufen.[5] Diese sind schon für sich genommen bemerkenswert. Es war und ist die Politik der EU, die Durchsetzung des Unionsrechts durch die klageweise Geltendmachung subjektiver Rechte gerade auch im Wege strategischer Prozessführung voranzubringen. Nun kommen die Geister, die man rief, aus einer anderen, unerwünschten Ecke. Als Gegenmittel möchte man eine neue Prozessvoraussetzung der unangemessenen Klage einführen. Eine solche Generalklausel wäre Gift für den Rechtsstaat.

Die Leipziger Untersuchung zeigt: SLAPPing ist Realität und hat Wirkung. Bei ihrer Arbeit waren den Befragten die juristischen Auseinandersetzungen stets präsent. Sie fühlten sich zur Vorsicht gemahnt. Ist das schlimm? So scheinen es die Autoren und die Befragten zu empfinden. Dabei bleibt die andere Seite unterbelichtet. Mit dem Haus Hohenzollern muss man kein Mitleid haben. Die können sich wehren. Ebenso die rechtsextremen Zirkel, denen die Recherchen von Correctiv galten. Aber die Medien mit ihrem unendlichen Content-Bedarf stehen im Dauerkonflikt mit der Privatsphäre ihrer Beobachtungsobjekte. Sie haben ihre Beobachtungs- und Darstellungsmethoden in einer Weise entwickelt, dass ein Schutz der Privatsphäre kaum mehr möglich ist. Paparazzi gibt es schon lange. Wer auf Anfragen aus dem Medienbereich nicht antwortet, fällt allein schon deshalb durch. Investigativjournalismus ist zum Prestigeprojekt geworden. Immer wider beruft man sich bei der Berichterstattung auf vertrauliche Unterlagen, die anscheinend von wenig vertrauenswürdigen Vertrauensleuten durchgestochen wurden. Correctiv beschreibt stolz seine Geheimdienstmethoden. Im Hohenzollernkomplex war auch der unappetitliche Böhmermann beteiligt. Häme ist Stilmittel selbst der öffentlich-rechtlichen Sender, wo es besonders in der Heute-Show mit Fake-Bildern gepflegt wird. Deshalb ist es gut und richtig, dass die rechtlichen Grenzen der Pressefreiheit ständig auch in den Köpfen der Journalisten präsent sind, mag sie das auch bei ihrer Arbeit »behindern«. Die Medien haben meistens einen taktischen Vorsprung. Haben sie erst einmal berichtet, hilft es nur begrenzt, wenn sie sich später korrigieren. Aliquid haeret. Die geballte Macht der Medien ist so groß, dass sie sich nicht beklagen dürfen, wenn die als solche unorganisierte Gegenseite sich auf eine spezialisierte Anwaltschaft stützt und diese mit allen verfügbaren Mitteln kämpfen lässt. Nebenbei: Es ist immer nur von dem Prozess- und Kostenrisiko der Medien und Journalisten die Rede. Das Risiko der anderen Seite ist weitaus größer, wenn, wie behauptet, die Mehrzahl der juristischen Angriffe unbegründet ist.

Am Ende profitieren sogar Wissenschaftler und Medien, wenn sie auf die von ihnen inkriminierte Weise angegriffen werden. Die Befragten der Leipziger Untersuchung waren der Ansicht, dass sie das Vorgehen der Hohenzollern letztlich nicht erfolgreich gewesen sei.

»Wenn man vom Ergebnis her denkt, haben diese Klagen vermutlich genau das Gegenteil von dem erreicht, was sie hätten erreichen sollen: Was sie erreicht haben, ist, dass es einen dramatischen Ansehensverlust des Klägers gegeben hat, dass die Verhandlungen mit der öffentlichen Hand durch die Klagen stark erschwert wurden, weil zum Beispiel die brandenburgische Wissenschaftsministerin gesagt hat, sie möchte nicht mit Leuten verhandeln, die brandenburgische Wissenschaftler verklagen.«

Dem Anliegen der Medien hat das SLAPPing in doppelter Weise zum Erfolg verholfen. Die Berichterstattung gewann durch den juristischen Sekundärkonflikt mit dem Hause Hohenzollern neuen Stoff und zusätzliche Aufmerksamkeit. Dadurch war auch der Sache besser gedient. Und nicht zuletzt: Die betroffenen Historiker konnten mindestens ihren Bekanntheitsgrad steigern.

[1] Pulizistik, Februar 2024, ohne Seitenangabe –open access.

[2] Alexander Graser, Was es über Strategic Litigation zu schreiben gälte, in: ders./Christian Helmrich (Hg.), Strategic Litigation, Begriff und Praxis, 2019, 9-19; Alexander Graser/Christian Helmrich, Strategic Litigation, Begriff und Praxis, in: dies., Strategic Litigation, 2019, 9-19; Lisa Hahn, Strategische Prozessführung, Zeitschrift für Rechtssoziologie 39, 2019, 5-32; Britta Rehder/Katharina van Elten, Legal Tech & Dieselgate Digitale Rechtsdienstleister als Akteure der strategischen Prozessführung, ZfRSoz 39, 2019, 64-86.

[3] George W. Pring/Penelope Canan, SLAPPs. Getting Sued for Speaking Out, Philadelphia 1996, dort S. 10.

[4] Christian Solmecke, Dürfen Anwälte die Agenda beschneiden?, in: Hektor Haarkötter/Jörg-Uwe Nieland, Agenda-Cutting, 2023, 303–321.

[5] Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zum Schutz von Personen, die sich öffentlich beteiligen, vor offenkundig unbegründeten oder missbräuchlichen Gerichtsverfahren (»strategische Klagen gegen öffentliche Beteiligung«) vom 27. April 2022, sowie Empfehlung (EU) 2022/758 der Kommission vom 27. April 2022 zum Schutz von Journalisten und Menschenrechtsverteidigern, die sich öffentlich beteiligen, vor offenkundig unbegründeten oder missbräuchlichen Gerichtsverfahren (»Strategische Klagen gegen öffentliche Beteiligung).

Frege und die Frage nach der Intelligenz der künstlichen Intelligenz

Posted on 2. Februar 20242. Februar 2024 by Klaus F. Röhl

Vorab ein Nachtrag zum Posting vom 21. Mai 2023. Im Internet findet man einen Text von Fabian Hundertmark, anscheinend eine studentische Arbeit des angehenden Philosophen, mit der Überschrift »Frege und sein Reich der Gedanken«. Er bietet eine »präzise Übersicht über Freges Argument:

»Eigenschaften der Dinge der Außenwelt:

Alle Dinge der Außenwelt können mit den Sinnen wahrgenommen werden.
Kein Ding der Außenwelt hat einen Wahrheitswert.

Eigenschaften der Dinge der Innenwelt:

Alle Dinge der Innenwelt benötigen genau eine Person, von der sie gehabt werden.

Eigenschaften der Gedanken:

Kein Gedanke kann mit den Sinnen wahrgenommen werden.
Alle Gedanken haben Wahrheitswerte.
Kein Gedanke benötigt genau eine Person, von der er gehabt wird.

Hieraus ergibt sich:

Kein Gedanke gehört zur Außenwelt.
Kein Gedanke gehört zur Innenwelt.

Zusammen mit der impliziten Prämisse

Gehört etwas weder zur Innen-, noch zur Außenwelt, gehört es zu einer dritten Welt.

ergibt sich die Konklusion:

Gedanken gehören zu einer dritten Welt.«

Hundertmark meint, Freges Argumentation für ein drittes Reich der Gedanken sei gescheitert, weil Gedanken doch auch zur Innenwelt gehörten. Ich teile diese Kritik nicht. Die dritte Prämisse ist nicht haltbar. Gedanken gehören zu beiden Welten. Das Problematisch erscheinen mir zwei andere Fragen, die Frage nämlich, welche Inhalte als Gedanken in die dritte Welt gehören, und die weitere Frage wie die Innenwelt der Menschen an der dritten Welt der Gedanken teilhat bzw. wie die Gedankenwelt auf die reale Welt einwirken kann. Auf diese Fragen habe ich keine definitive Antwort und ziehe mich daher auf einen Als-Ob-Trialismus zurück, der es gestattet, etwas großzügiger mit den Inhalten und Grenzen der dritten Welt umzugehen.

Die Inhalte, die Frege der dritten Welt zuwies, sind nämlich sehr beschränkt. Er bestand darauf, dass die Gedanken schon dort schon vorhanden sind, bevor sie je als Vorstellung im Kopf eines Menschen auftauchen. »Das Sein eines Gedankens [ist] sein Wahrsein.«[1] Deshalb werden Gedanken nicht erfunden, sondern sie werden gefasst oder erfasst. Es gibt also eine Art Parallelgeschehen in Menschenköpfen. Einer Überquerung der Grenze bedarf es nicht.

Hundertmark geht nicht auf Popper ein und Popper nicht auf Frege, wiewohl doch das dritte Reich der Gedanken und Poppers Dritte-Welt-Ontologie erstaunlich konvergieren. Poppers dritte Welt wird von der Schulphilosophie ignoriert. Als referierende Darstellung habe ich nur den Abschnitt » Objective Knowledge and The Three Worlds Ontology« in dem Artikel »Karl Popper« von Stephen Thornton in der Stanford Encyclopedia of Philosophy gefunden. Bei Popper liegt der Akzent auf dem Ziel, die Objektivität wissenschaftlicher Erkenntnis zu retten und er betont den evolutionären Charakter der menschlichen Gedankenwelt. Die Welt 3 soll keine präexistenten, sondern nur von Menschen gedachte Gegenstände beinhalten. Sie bilden ein »evolutionäres Produkt« der Welt 2. Die grenze zwischen den Welten ist also durchlässig, und zwar auf für kontingente Inhalte. Soweit der Nachtrag. Er war zur Selbstvergewisserung notwendig, denn der Trialismus hat Konjunktur.

Frege wird von Robert Alexy und seinen Schülern als Beleg für einen semantischen Normbegriff angeführt.[2] Das Argument lautet etwa so: Die sprachliche Formulierung einer Norm ist der Normsatz. Was der Normsatz besagt, nämlich seine Bedeutung, ist die Norm. Die Bedeutung zeigt sich in dem, was gleich bleibt, wenn der Normsatz von einer Sprache in eine andere übersetzt wird. Poppers Trialismus spielt dagegen bei Juristen keine Rolle.

Nun bahnt sich eine neue Wendung an. Die Evolution der künstlichen Intelligenz verlangt nach einer Einordnung des Phänomens in geläufige Kategorien. Als Scharnier könnte Norbert Wieners Dictum dienen:

»Information is information, not matter or energy. No materialism which does not admit this can survive at the present day.«[3]

Schon 2008 tauchte die Drei-Welten-Lehre Poppers in der Software-Philosophie auf.[4] Darauf beriefen sich Northover u. a. Dort liest man:

»Mathematical Platonists like Penrose have located algorithms (which are, metaphorically speaking, the ‘soul’ of a computer program) in a Platonic realm of eternal forms (Penrose 1989). We would locate software programs not in such a static Platonic realm but rather in Popper’s dynamic ‘World (iii)’, the realm of ‘objective knowledge which is inhabited by scientific and metaphysical theories.«

Die Autoren weisen darauf in, dass Poppers dritte Welt, anders als Platons Ideenwelt, nicht statisch ist, sondern sich evolutionär entwickelt. Sie führen weiter Literatur in, die im Zusammenhang mit dem Wissensmanagement auf Poppers dritte Welt zurückgreift. Eine Andeutung findet sich jetzt auch bei Lorenz Kähler, wenn er auf Frege Bezug nimmt.[5] Es liegt danach nahe, die Substanz Künstlicher Intelligenz in einem dritten Reich der Gedanken zu verorten. Popper bezweifelt zwar am Ende der Tanner Lecture, dass Computer denken können. Ähnlich wie Wiener sagt er:

»Gegenstände der Welt 3 sind abstrakt, noch abstrakter als physikalische Kräfte, aber nichtsdestoweniger wirklich … .«[6]

Aber künstliche Intelligenz oder vielmehr die ihr zugrunde liegende Software passt in seine Welt 3. Das meint auch der Allroundphilosoph Walter Hehl.[7] Ich habe dazu kein begründetes Urteil, möchte aber doch auf die Querverbindung zwischen Frege, Rechtstheorie und KI aufmerksam machen.

[1] Gottlob Frege, Die Verneinung, Beiträge zur Philosophie des Deutschen Idealismus 1918/1919, 141–157, S. 144.

[2] Robert Alexy, Theorie der Grundrechte,1985, hier zitiert nach der 3. Aufl. 1996, Fn. 17 auf S. 46; Gesine Voesch, Gleichheit und Verhältnismäßigkeit, 2021, Fn. 17 auf S. 22. Mit einem ganzen Kapitel behandelt Henrique Gonçalves Neves die Drei-Welten-Lehre Freges als » Philosophischen Baustein für die Rechtstatsächlichkeit« (Die Geltung als Tatsache, 2022, S. 22ff). Seine These, »dass sich die Rechtstatsächlichkeit, also die Rechtstatsache, aus Entitäten der drei Frege’schen Grundkategorien zusammensetzt«, scheint mir sehr weit hergeholt.

[3] Norbert Wiener , Cybernetics, 2. Aufl. 1961, S. 182.

[4] Mandy Northover/Derrick G. Kourie/Andrew Boake/Stefan Gruner/Alan Northover, Towards a Philosophy of Software Development: 40 Years after the Birth of Software Engineering, Journal for General Philosophy of Science 2008, 85–113.

[5] Lorenz Kähler, Norm, Code, Digitalisat, in Milan Kuhli/Frauke Rostalski, Normentheorie im digitalen Zeitalter, 2023, 13–36.

[6]Karl R. Popper, Three Worlds: The Tanner Lecture on Human Values, 1978, S. 74.

[7] Walter Hehl , Wechselwirkung. Wie Prinzipien der Software die Philosophie verändern, 2016; dort Kap 10 »Und wo bleibt der Geist?«.

Soziologische Jurisprudenz, ein Fall für Hautarzt und Psychiater?

Posted on 19. Januar 2024 by Klaus F. Röhl

Die Gunther Teubner zum 65. Geburtstag 2009 gewidmete Festschrift trägt den Titel »Soziologische Jurisprudenz«. Vor der Kritik kommt Bewunderung. Teubner hat wie kein anderer, anknüpfend an Luhmanns Systemtheorie, eine Sozialtheorie des Rechts entwickelt.[1] Sie ist geistreich, erschließt neuartige Quellen und bietet im Detail viele kluge Beobachtungen. Teubners Metapher von der globalen Bukowina, die auf Eugen Ehrlich anspielt, hat sich global verbreitet. Der von Rückert und Seinecke herausgegebene Sammelband über die Zivilrechtler des 19. und 20. Jahrhunderts und ihre Methodik stellt Teubner im Titel neben Savigny.[2] Prominenter geht es nicht. Wenn wir uns aber fragen, ob die Methodenlehre für Gegenwart und Zukunft umgeschrieben werden muss, ist die Antwort eher negativ. Aber das ist auch gar nicht Teubners Anspruch. Teubner ist zu vorsichtig, um handfeste Methodenratschläge zu geben. Er erklärt uns rundweg, soziologische Jurisprudenz sei ein Ding der Unmöglichkeit.

Teubners Rechtssoziologie übersetzt soziologische und rechtstheoretische Beobachtungen in die Sprache der Systemtheorie Luhmanns. Damit erzielt er einen Verfremdungseffekt, von dem viele sich faszinieren lassen. Zu dieser Faszination trägt nicht zuletzt bei, dass Teubner die als solche durchaus geläufigen rechtstheoretischen Probleme als Paradoxien darstellt. Seine Paradoxologie ist erweist sich als ein modernistischer Tanz um das Werturteilsproblem. Den Spagat der Systemtheorie zwischen operativer Schließung und kognitiver Offenheit überbrückt Teubner mit der Figur des responsiven Rechts.

Der Begriff des responsiven Rechts[3] stammt von Nonet und Selznick, die damit eine evolutionäre Entwicklung postmodernen Rechts kennzeichnen wollten. Teubner hat 1982 das evolutionstheoretische Konzept des responsiven Rechts von Nonet und Selznick in ein rechtspolitisches umgelenkt. Danach ist responsives Recht eine »flexible, lernfähige Institution, … die sensibel reagiert auf soziale Bedürfnisse und menschliche Aspirationen«.[4]

Auf der Zivilrechtslehrertagung in Zürich 2017 (auf der Teubner den Einleitungsvortrag über »Digitale Rechtsubjekte« hielt) fügte Michael Grünberger in seinem Vortrag über »Verträge über digitale Güter« einen Abschnitt über »Methodenfragen« ein, in dem er eine »responsive Rechtsdogmatik« als Antwort auf die Umweltveränderungen durch die Digitalisierung vorschlug. Er meinte, »mit einer gedanklich im späten 19. Jahrhundert wurzelnden Privatrechtstheorie [werde] man keine adäquaten Antworten auf die Herausforderungen des 21. Jahrhunderts in ganz anders gelagerten Kontexten finden«, und forderte stattdessen eine »responsive Rechtswissenschaft«. Dazu bezog sich Grünberger auch auf einen Aufsatz Teubners aus dem Jahr 2015, indem dieser den Spagat zwischen einem an sich autonomen Rechtssystem und Notwendigkeit, den Blick auf die Umwelt des Rechts offen zu halten, auf den geläufigen Nenner der Irritation und Perturbation gebracht hatte, sowie schließlich auf Luhmanns Unterscheidung zwischen kognitiven und normativen Erwartungen, von denen letztere sich zur Rezeption in das Recht anbieten sollen. Aus Riesenhubers Erwiderung entsteht der Eindruck: Wir brauchen keine neuen Methoden. Das Arsenal der Dogmatik und der Methodenlehre ist allemal ausreichend. Im Grunde ist alles schon einmal dagewesen, alle relevanten sachlichen Aspekte ließen sich »mit der im späten 19. Jahrhundert wurzelnden Privatrechtstheorie«, mit ihrer Dogmatik und ihrer Methodenlehre erfassen. Das ist nicht ganz falsch und doch nicht richtig. Dass das nicht ganz falsch ist, hat Alexander Stark in seiner Dissertation über die »Interdisziplinarität der Rechtsdogmatik« dargelegt. Dass Riesenhubers Abwehr nicht ganz richtig ist, zeigt, jedenfalls auf den ersten Blick, der Umstand, dass eine explizit soziologische Jurisprudenz praktisch keine Rolle spielt.

Eine soziologische Jurisprudenz ist anscheinend so etwas wie die Quadratur des Kreises.

Eine Probe aufs Exempel liefert der von Lomfeld herausgegebene Sammelband »Die Fälle der Gesellschaft«, der im Vorwort als »Wirkungsschrift« aus Anlass von Teubners 70. Geburtstag vorgestellt wird. Darin werden 16 höchstrichterlich entschiedene Fälle in ihren sozialen Kontext eingebettet. Der Darstellung des Falls und dem Leitsatz der Entscheidung wird jeweils ein »soziologischer Leitsatz« vorangestellt. Anschließend geben die Autoren, teilweise in der Form eines fiktiven Sondervotums, ihre Erläuterungen. Das Ganze beginnt mit einer Einleitung Lomfelds. Man wir ihm gerne zustimmen, wenn er die »richterliche Rechts(fort)bildung« als methodisches Kernproblem ansieht und in der Frage »nach vergleichbaren Interessenlagen zwischen Fällen«, also in einer »fallbezogenen Interessenjurisprudenz … die Wiege soziologischer Jurisprudenz« findet. Enttäuschung macht sich dagegen breit, wenn danach »normale« Rechtsdogmatik als Dummy aufgebaut wird, weil sie die »Unbestimmtheit« und die »Subjektivität« aller Entscheidungen nicht zur Kenntnis genommen habe. Die Sache wird nicht besser dadurch, dass der Dummy dann mit »Entscheidungsparadox« und »Begründungsparadox« aufgerüstet wird. Die Fallbeispiele leisten nichts, wozu Jurisprudenz nicht immer schon imstande war. Diese Probe jedenfalls ist misslungen.

2020 haben Grünberger und Reinelt einen neuen Anlauf unternommen. In einem schmalen, aber scharfen Band, der bei J. C. B. Mohr erschienen ist, fordern sie offensiv eine soziologische Jurisprudenz. Angetrieben wird der Text von einem starken Engagement für das Gleichheitsversprechen des Grundgesetzes, vorgebracht in einem systemtheoretisch orientierten Jargon. Soziologische Jurisprudenz soll die Rechtsdogmatik dazu bringen, wirksame Mittel gegen die strukturelle Diskriminierung zu finden. Responsivität ist für Grünberger/Reinelt ein dogmatischer Imperativ:

»Das Recht muss das von allen (!) Sozialtheorien gelieferte Wissen gleichermaßen berücksichtigen.«[5]

Zur Einlösung formulieren Grünberger/Reinelt die Probleme in einer systemtheoretisch orientierten Sprechweise. Ihre Argumente beziehen sie in erster Linie aus der »Eigenrationalität« der Sozialsysteme, selektiv nutzen sie auch empirische Untersuchungen. Sieht man näher hin, so arbeiten sie mit zwei Kunstgriffen:

Eine soziologische Rechtstheorie soll der Dogmatik vermelden, wann sie irritiert zu sein hat (S. 7).
Die Dogmatik ihrerseits verschafft sich Luft, indem sie, dem Vorschlag von Franz Hofmann [6] folgend, das anglo-amerikanische Remedy-System mit seiner Trennung von Stammrechten und Rechtsfolgen importiert. So wird das »Rechtsfolgenregime« von den primären Gebots- und Verbotsnormen getrennt und auf abschreckende Wirkung getrimmt.

Was hier soziologische Rechtstheorie genannt wird, erschöpft sich in der Übernahme fremddisziplinärer (soziologischer) Problemdefinitionen für die Rechtsdogmatik. Der Import des Remedy-Systems ist ein Gewinn nur für unterbeschäftigte Rechtsdogmatiker. Die Trennung der remedies von den Gebots- und Verbotsnormen ist ein typischer Zug der ökonomischen Analyse des Rechts, die bekanntlich Effizienz zum Prinzip hat mit der Folge, dass die die Wirksamkeit von Recht im Vordergrund steht. Gegen eine Querschnittsbetrachtung aller Sanktionsnormen als Rechtsfolgen ist nichts einzuwenden. Im Gegenteil, sie ist notwendig, um zu sehen, wie sie unterschiedlich, gegeneinander oder zusammen wirken. Aber die dogmatische Separierung eines Rechtsfolgenrechts von den primären Gebots- und Verbotsnormen ist ein Irrweg, weil Gebote und Verbote auf der einen Seite und Sanktionen auf der anderen stets als aufeinander bezogen gesehen und bewertet werden müssen, es sei denn, man sieht die Aufgabe der Justiz in der Beförderung gesellschaftlicher Ziele und nicht im Ausgleich zwischen den konkret am Prozess Beteiligten.[7]

Für Europa erklärt sich die Fixierung auf Rechtsfolgen und deren Effektivität aus einem Minderwertigkeitskomplex des Unionsrechts. Doch selbst wenn man sich darauf einlässt und mit dem EUGH bei verschiedenen möglichen Auslegungen einer Vorschrift des Unionsrechts derjenigen den Vorzug gibt[8], die die praktische Wirksamkeit der Vorschrift zu wahren geeignet ist, so darf man sich nicht auf Sanktionen und Abschreckung konzentrieren. Die Wirksamkeit einer Norm hängt in erster Linie davon ab, dass ihre Ziele von den Adressaten akzeptiert werden. Eine zurückhaltende Anwendung der Antidiskriminierungsgesetze könnte ihnen vielleicht sogar zu besserer Wirkung verhelfen. Bei der Ausfüllung der remedies ist bei Grünberger/Reinelt nicht mehr von soziologischer Jurisprudenz die Rede, sondern 15 Mal von Abschreckung. Wenn man bedenkt, wie ausführlich Kriminologen die präventive Wirkung unterschiedlicher Sanktionen untersucht haben, handelt es sich um jene Stammtischdogmatik, die eine soziologische Jurisprudenz doch gerade überwinden will.

Ungeachtet ihres Plädoyers für eine soziologische Jurisprudenz verstehen Grünberger und Reinelt sich als Dogmatiker und betonen den strictly legal point of view. »Responsive Rechtsdogmatik« verlangt daher nach einem »komplexen Übersetzungsprozess«, damit außerjuristisches Wissen rezipiert werden kann. Allein es fehlt ein Übersetzer. Der Übersetzungsprozess hat Ähnlichkeit mit Starks dogmatischer Deliberation, soll diese doch »gründeresponsiv« und »gründesensibel« ausfallen.[9] Während Stark allgemein »Nachbarwissenschaften« im Blick hat und eine (relative) Gegenläufigkeit von Interdisziplinarität und Dogmatik konstatiert (S. 363), setzen Grünberger/Reichelt auf Soziologie und Sozialtheorien und lassen sich von den Wertungen dieser Fächer mitreißen. Während Stark die Responsivität der Dogmatik nur »supererogatorisch« einfordert, ist Responsivität für Grünberger/Reinelt ein dogmatischer Imperativ.

Was fehlt, ist auf eine deutliche Ansprache der (Wert)-Urteilsbildung, mit der die Dogmatik auf Fremdwissen reagiert. Man ist sensibilisiert und irritiert. Für Perturbationen bei der Lektüre des Rezepts sorgen 300 Gendersternchen. Der durch Irritationen und Perturbationen sensibilisierte Dogmatiker geht aber nicht etwa zum Hautarzt oder Psychiater, sondern respondiert auf die sozialwissenschaftliche Behandlung mit – ja womit? Doch wohl mit einem Werturteil. Doch über Werturteile zu reden, wagt er nicht.

[1] Einige Texte von Gunther Teubner: Den Schleier des Vertrags zerreißen? Zur rechtlichen Verantwortung ökonomisch »effizienter« Vertragsnetzwerke, KritV 76, 1993, 367-393; Reflexives Recht: Entwicklungsmodelle des Rechts in Vergleichender Perspektive, ARSP 1982, 13-59; Entscheidungsfolgen als Rechtsgründe. Folgenorientiertes Argumentieren in rechtsvergleichender Sicht, 1995; Netzwerk als Vertragsverbund. Virtuelle Unternehmen, Franchising, Just-in-time in sozialwissenschaftlicher und juristischer Sicht, 2004; Digitale Rechtssubjekte? Zum privatrechtlichen Status autonomer Softwareagenten, AcP 218, 2018, 155-205 (ähnlich in Ancilla Iuris 2018, 35-78); Rechtswissenschaft und -praxis im Kontext der Sozialtheorie, in: Stefan Grundmann/Jan Thiessen (Hg.), Recht und Sozialtheorie 2015, 141-164.

[2] Weitere Skundärliteratur: Alfons Bora, Responsive Rechtssoziologie, ZfRSoz 36, 2016, 261-272; Michael Grünberger, Verträge über digitale Güter, AcP 218, 2018, 213-296; ders., Responsive Rechtsdogmatik – Eine Skizze. Erwiderung auf Karl Riesenhuber, AcP 219, 2019, 924-942; Bertram Lomfeld (Hg.), Die Fälle der Gesellschaft. Eine neue Praxis soziologischer Jurisprudenz, 2017; Michael Grünberger/André Reinelt, Konfliktlinien im Nichtdiskriminierungsrecht, Das Rechtsdurchsetzungsregime aus Sicht soziologischer Jurisprudenz, 2020; Karl Riesenhuber, Neue Methode und Dogmatik eines Rechts der Digitalisierung? – Zu Grünbergers »responsiver Rechtsdogmatik«, AcP 219, 2019, 892-923; Philipp Sahm, Methode und (Zivil-)Recht bei Gunther Teubner (geb. 1944), in: Joachim Rückert/Ralf Seinecke (Hg.), Methodik des Zivilrechts – von Savigny bis Teubner, 3. Aufl. 2017, S. 447-470 (erweiterte Fassung = Die Methodenlehre der soziologischen Jurisprudenz Gunther Teubners als eine Methodik der Generalklauseln, 2017, SSRN 2284145).

[3] Der Begriff der Responsivität ist in der politischen Wissenschaft beheimatet. Unter Juristen ist der Begriff seit 1992 durch den Band »Responsive Regulation« von Ian Ayres und John Braithwaite geläufig, wenn über die Regulierung von Organisationen diskutiert wird. Vgl. dazu etwa Kilian Bizer u. a. (Hg.), Responsive Regulierung, 2002.

[4] ARSP 1982 S. 14.

[5] Ein Problem, auf das ich hier nicht eingehen will, liegt in dem undefinierten Begriff der »Sozialtheorie«. Mit einem solchen arbeitet anscheinend auch Teubner in dem Aufsatz »Rechtswissenschaft und -praxis im Kontext der Sozialtheorie« (2015). Aber am Ende (S. 161f) unterscheidet er doch deutlich zwischen Sozialtheorien, die er teilweise auf eine Stufe mit Religionen stellt, und sozialwissenschaftlichen Theorien. Schwierig ist auch Teubners Umgang mit dem Rationalitätsbegriff, billigt er doch jeder »Sozialtheorie«, jedem sozialen System und schließlich auch dem Recht eine »Eigenrationalität«. Solche Eigenrationalität läuft auf Eigennormativität hinaus. Zu Unrecht beruft er sich auf Max Weber (S.160) Dessen vier Rationalitäten sind bloße Formen. Was Teubner dann aber zu dem »komplizierten Übersetzungsprozeß« ausführt, mit dem das Recht »dogmatischen Mehrwert« kreieren soll, liest sich als metaphorische Analyse der Werturteilsbildung.

[6] Der Unterlassungsanspruch als Rechtsbehelf, 2017.

[7] Vgl. dazu das Bilateralismusargument als Kritik der ökonomischen Analyse des Rechts von Jules L. Coleman (Tort Law and the Demands of Corrective Justice, Indiana Law Journal 67, 1992, 349-380; zum Begriff und für weitere Nachweise Coleman, The Practice of Principle, 2003, S. 18 Fn. 7). Coleman kritisiert die Übernahme des ökonomischen Ansatzes durch die Justiz, weil er der normativen Beziehung zwischen den Parteien nicht gerecht werde. Die Ökonomen blickten ex ante auf hypothetische Schadensfälle unter dem Gesichtspunkt der Kosten- und Risikominimierung. Dagegen hätten die Gerichte ex post reale Schadensfälle zu beurteilen, die zwei ganz konkrete Parteien beträfen, die aufgrund des Schadensereignisses miteinander in einer normativen Beziehung stünden. Diese Kritik mag zunächst auf das klassische Schadensrecht (tort law) gemünzt sein. Aber auch Diskriminierungsfälle, wenn sie vor Gericht kommen, schweben nicht frei im Raum, sondern haben einen individuellen Hintergrund in der Individualität und den Beziehung der Parteien.

»The problem that confronts economic analysis, or any entirely forward-looking theory of tort law, is that it seems to ignore the point that litigants are brought together in a case because one alleges that the other has harmed her in a way she had no right to do. Litigants do not come to court in order to provide the judge with an opportunity to pursue or refine his vision of optimal risk reduction policy. vision of optimal risk reduction policy. Rather, they seek to have their claims vindicated: to secure an official pronouncement concerning who had the right to do what to whom. The judge is there, in some sense to serve them – to do justice between them; they are not there to serve the judge in his policy-making capacity. Or so one might think prior to theorizing about tort law.« (Coleman 2003, S. 17).

Für Coleman erklärt das Konzept der korrektiven Gerechtigkeit das Verhältnis zwischen Schädiger und Geschädigtem am besten (S. 122). Statt an der korrektiven Gerechtigkeit, die von der bilateralen Natur der Rechtsbeziehung ausgehe, orientiere sich die ökonomische Rechtsanalyse an einem gesellschaftlichen Ziel, der Förderung der Effizienz (S. 123: risk reduction policy).

[8] Urteil vom 7. März 2018, Cristal Union, C 31/17, EU:C:2018:168, Rn. 41 und die dort angeführte Rechtsprechung.

[9] Alexander Stark, Interdisziplinarität der Rechtsdogmatik, 2020, S. 286, 347, 363.

Robert‘s Rules of Order oder Das Naturrecht der Versammlung

Posted on 22. Dezember 2023 by Klaus F. Röhl

Robert’s Rules on Parliamentary Procedure – ursprünglich Robert‘s Rules of Order -– sind ein Phänomen. Diese Verfahrensfibel des US-amerikanischen Armee-Generals Henry Martyn Robert wird seit 1876 in immer neuen Auflagen millionenfach gedruckt und direkt oder indirekt in aller Welt als Grundlage für die Geschäftsordnung von Versammlungen herangezogen.

Vor vielen Jahren hatte ich »Das ›Naturrecht‹ der Versammlung« als Dissertationsthema ausgegeben. Die Aufgabe bestand darin, Geschäftsordnungen von Parlamenten und anderen demokratisch organisierten Versammlungen mit »Robert‘s Rules on Parliamentary Procedure« zu vergleichen, die These dahinter, dass die Übereinstimmung zwischen den vielen Geschäftsordnungen so eindrucksvoll sein dürfte, dass man im übertragenen Sinne von einem »Naturrecht der Versammlung« reden kann. Der Doktorand, der das Thema übernommen hatte, ist seinerzeit daran (oder an mir) gescheitert, weil er, jedenfalls aus meiner Sicht, den Witz der Aufgabe nicht erfasst hatte, so dass letztlich eine der vielen konventionellen Arbeiten über parlamentarische Geschäftsordnungen[1] herauskam, die ich nicht akzeptiert habe.

Das ist mir jetzt wieder eingefallen, als ich bei der Lektüre des Vortrags von Wolfgang Ernst auf der Tagung der Zivilrechtslehrervereinigung 2022[2] in Fn. 24 auf dessen »Kleine Abstimmungsfibel« stieß, die 2001 im Verlag der Neuen Züricher Zeitung erschienen ist. Nachdem ich mir das Buch beschafft und darin gelesen habe, scheint es mir an der Zeit, den Gedanken an ein »Naturrecht der Versammlung« wieder aufzunehmen. Natürlich geht es nicht um »echtes« Naturrecht, sondern nur um Funktionalitäten und Sachzwänge. Aber die sind doch anscheinend außerordentlich stark. Jedenfalls scheinen die Geschäftsordnungen von Gremien aller Art auf eine so erstaunliche Weise zu konvergieren, dass man wohl von der Natur der Sache sprechen darf.

Die »Abstimmungsfibel« von Ernst verzichtet ganz auf Literaturhinweise und damit auch auf eine Würdigung von »Robert‘s Rules«. Auch sonst habe ich mit einer oberflächlichen Recherche in der deutschen Literatur keine Würdigung gefunden.

Gefunden habe ich den relativ neuen Aufsatz von Jonathan R. Siegel »A Law Professor’s Guide to Parliamentary Procedure«, der am Ende aus Robert‘s Rules of Order einen »Simplified Guide to Basic Parliamentary Procedure« für Fakultätssitzungen entwickelt.[3]

Robert‘s Rules of Order waren ihrer Entstehungszeit gemäß für beschließende Präsenzveranstaltungen bestimmt. Die Corona-Epidemie hat dem Trend zur Ersetzung von Präsenzveranstaltungen durch elektronische Meetings großen Auftrieb gegeben. Daher ist es von Interesse, dass Henry Prakken schon in der Anfangszeit der Digitalisierung 1997 den Versuch unternommen hat, Robert‘s Rules of Order in ein Programm für elektronische Versammlungen zu übersetzen.[4]

Da wartet vielleicht immer noch ein Dissertationsthema.

[1] Eine Arbeit, die meiner Fragestellung nahe kommt, die ich damals aber noch nicht kannte, ist von Robbie Sabel, Procedure at International Conferences, 1997.

[2] Wolfgang Ernst, Verantwortung für Gremienunrecht, AcP 2023, 170–227.

[3] Jonathan R. Siegel, A Law Professor’s Guide to Parliamentary Procedure, Journal of Legal Education 70, 2020, 26–64.

[4] Henry Prakken, Formalizing Robert’s Rules of Order. An Experiment in Automating Mediation of Group Decision Making, GMD Sankt Augustin, 1997; ders./Thomas F. Gorden, Rules of Order for Electronic Group DecisionMaking – A Formalization Methodology, in: Julian A. Padget (Hg.), Collaboration Between Human and Artificial Societies, 1998, 246-263.

Rezension zu Dieter Krimphove, Rechtsethologie, 2021

Posted on 11. Dezember 2023 by Klaus F. Röhl

Dieter Krimphove, Rechtsethologie. Die Ableitung des Rechts aus der Entwicklungsgeschichte des Menschen, Duncker & Humblot, Berlin, 2021, DOI https://doi.org/10.3790/978-3-428-58217-4. 322 S., 69,90 EUR

Der Autor hat seit 1997 einen Lehrstuhl für Wirtschaftsrecht mit dem Schwerpunkt Europäisches Recht an der Universität Paderborn inne. Seither veröffentlicht er auch über ökonomische Analyse des Rechts, Spieltheorie, juristische Logik, Humanethologie und Fragen der Evolution. Im Literaturverzeichnis werden 29 einschlägige eigene Veröffentlichungen angeführt. Das vorliegende Buch muss man wohl als Zusammenfassung und Krönung langjähriger Befassung mit solchen extradisziplinären Fragen verstehen. Leider ist die Krone aus Talmi.[1]

Im Vorwort spricht Krimphove von einem unverbrauchten Thema. Das ist im Hinblick auf die Literaturflut zur Soziobiologie ebenso kühn wie der Anspruch, mit der Rechtsethologie einen »gänzlich neuen Zugriff auf das Recht« (S. 22) zu bieten oder gar eine neue wissenschaftliche Disziplin zu begründen (S. 23, 30, 52ff).[2] Der Anspruch reicht aber noch weiter:

»Mit ihrem ökonomisch geprägten Ansatz ist die Rechtsethologie interdisziplinär. Sie vereint nicht nur die evolutionsbiologische Fachdisziplinen, wie Human-, Tiermedizin, Genetik, Humangenetik, Zoologie, Geologie/Geographie, Archäologie u. v. a. m., sondern auch die, das menschliche Verhaltens-Repertoire analysierenden, wie die Sozial- und Rechtswissenschaften, die Geschichte, Politologie, Volkswirtschaftslehre, Soziologie, die Psychologie, Neurologie, Neurobiologie, Verhaltensbiologie sowie die erkenntniszusammenführenden Disziplinen der Anthropologie, Theologie und Philosophie und sämtliche deren Spezialbereiche.« (S. 46)

Ähnlich interdisziplinär hatte John Mikhail für eine angeborene moralische Grammatik (UMG = Universal Moral Grammar) in Analogie zu Chomskis generativer Universalgrammatik (UGL = universal generative linguistics) argumentiert.[3] Ihm wurde entgegengehalten, es sei höchst problematisch, sich auf verschiedene Disziplinen zu berufen, wenn keine einzelne für sich den Nachweis für eine UMG führen könne.[4]

Krimphove nimmt für sich in Anspruch, die Ethologie als neue rechtswissenschaftliche Disziplin begründet zu haben. Die spezifische Methode der Rechtsethologie soll in einem institutionen-ökonomischen Ansatz bestehen (S. 49). Die

»propagierte Rechtsethologie [bietet] gegenüber bisherigen humanethologischen Ansätzen, den methodischen Vorteil, nicht auf evolutionshistorische Spekulationen oder fragwürdige Annahmen angewiesen zu sein, sondern zur Begründung der historischen Evidenz von Verhalten auf die Grundlage der – ebenfalls dem Evolutionsgeschehen unterliegenden – Ökonomik des tierischen, hominiden bzw. humanen Verhaltens – als einem qualitativen Vergleichs- und Bewertungsmaßstab – zurückgreifen zu können.« (S. 52).

Doch Krimphove hält sich nicht an diesen Plan, sondern fällt immer wieder in in die Soziobiologie zurück. Bald darauf erfahren wir: Das Recht ist im gleitenden Übergang aus der Tierwelt zum Menschen entstanden, denn bereits einige Primaten verfügen »über ein deutliches Gefühl für Gerechtigkeit bzw. deren Abwesenheit« (S. 27). Als Beleg dienen die bekannten Forschungen Frans B. M. de Waals. Schon im Tierreich gebe es Beispiele für die freiwillige Akzeptanz von Autorität (S. 26). Als »Produkt eines biologischen Evolutionsprozesses« stehe das Rechts »anderen evolutionsbiologischen Errungenschaften, etwa denen des aufrechten Gangs, der Unbehaartheit der Haut, der Verkrümmung der Wirbelsäule, dem verkümmerten Blinddarm etc., gleich.« (S. 57). Der Witz dieser seiner Formulierung ist dem Autor allerdings entgangen. Vom aufrechten Gang einmal abgesehen würde man die »Errungenschaften« eher als »Imperfektionen und sogar Dysfunktionalitäten« der Evolution[5] einordnen. Humoristen fänden damit reichlich Anknüpfung für eine Rechtskritik.

Die klassische Humanethologie wird von Krimphove als spekulativ und ideologisch fragwürdig abgetan. Die von ihm alternativ

»propagierte Rechtsethologie vermindert die Gefahr, spekulative Elemente als Erklärungsinhalte zu nutzen. Sie ersetzt – und hierin besteht ihre wesentliche Neuheit – Spekulation mit dem wissenschaftlichen Rückgriff auf die objektivierbaren Grundsätze bzw. Gesetzmäßigkeiten der Wohlfahrtsökonomik, speziell der Neuen Institutionen-Ökonomik.« (S. 29)

Mit der Institutionen-Ökonomik könne man »tierische oder menschliche Verhaltensalternativen, angesichts deren größtmöglichem Potential zur Einsparung von Aufwendungen als besonders effizient … qualifizieren« (S. 38). Eine Ex-Post-Evaluation »prähistorischer Phänomene« nach Effizienzmaßstäben kommt wohl in Betracht. Bei dem Folgeschritt dagegen gerät man ins Stolpern.

»In einem Folgeschritt ist es nun denkbar, auf den Bestand bestimmter, prähistorischer Verhaltenselemente und auch Verhaltenssteuerungen (also Normen) objektiv zu schließen. Denn besteht die Wahlmöglichkeit der Akteure (Hominiden, Menschen, Primaten etc.) zwischen Handlungsalternativen, werden diese jene wählen, bzw. gewählt haben, die ihnen effektiv, d. h. als geeignet und ihren Lebensumständen entsprechend – d. h. fit – erschienen. Als effektiv im obigen Sinne erscheinen als Alternativen nur jene, die ihnen und / oder ihrer Gruppe Vorteile erbrachten.« (39)

Krimphove entlarvt oder karikiert auf diese Weise unbemerkt ein in der Evolutionstheorie durchaus übliches Verfahren. Aus heutiger Sicht im Sinne der Transaktionskostentheorie effektive Verhaltensweisen werden als »in der Vergangenheit existent« angesehen (S. 54). Das ist genau die Spekulation, die der Verfasser der »alten« Humanethologie vorhält.

Offen bleibt, von welcher Version der Evolutionstheorie Krimphove ausgeht. Jedenfalls gilt:

»Die besondere Bedeutung der Institutionen-Ökonomik besteht eigens in ihrer inhaltlichen Kompatibilität zur Evolutionstheorie.« (S. 42)

Nun erwartet man, dass der Verfasser an die umfangreiche Diskussion der Ökonomen anknüpft. Stattdessen [führt die]

»Rechtsethologie das ›Recht‹ auf seine evolutionsbiologischen, stammesgeschichtlichen Ursprünge bzw. Entstehungsfunktionen zurück. Diese haben sich mit dem Menschen und seinem Recht nach den Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten des aufwand- und kostenschonenden Einsatzes von Ressourcen weiterentwickelt.« (S. 55)

»Die wissenschaftliche Beschäftigung mit Recht wird auf Grund seiner inhaltlichen Nähe zur Evolutionsbiologie und Stammesgeschichte – wie bereits Post zu Ende des 19. Jahrhunderts vermutete – zu einer ›Naturwissenschaft‹.« (S. 57)

Hier zeigt sich ein grundlegender Fehler der Argumentation: Es fehlt die Unterscheidung zwischen biologischer und kultureller Evolution. »Hominiden, Menschen, Primaten etc.«, Evolutionsbiologie und Stammesgeschichte, werden in eine Kiste gepackt und geschüttelt. Das Ergebnis sind »stammesgechichtliche Grundlagen des ›Rechts‹ «. Nach der Formulierung S. 79 »nutzten die Menschen« ihre über Jahrmillionen gewachsene Hirnkapazität zur »Entwicklung von Werkzeugen und Materialien«, und zu Formen sozialer Arbeitsteilung, in denen sich schon der »Wesensgehalt« dessen zeige, was heute unter Recht verstanden werde. So hat »das Phänomen ›Recht‹ (auch) seine Entsprechung in der hirnorganischen Entwicklung des Menschen genommen« (S. 78). »Das System von ventromedialem präfrontalem Cortex und der Orbitofrontal-Cortex erscheinen so als ethisch/moralischesGewissen.« (S. 86) Es ist

»evolutionsbiologisch entstanden …, da es auch hirnorganisch mit der stammesgeschichtlichen Entwicklung des Menschen verbunden ist« (S. 87f).

Der Rezensent hat bei der Arbeit an dieser Rezension selbst erlebt, wie schwierig es ist, als sich Nicht-Experte in Evolutionstheorie, Verhaltensgenetik, Neurowissenschaften usw. hineinzufinden.[6] Heute ist vielfach von einer verallgemeinerten Evolutionstheorie die Rede, die die drei Prinzipien der Evolution – Reproduktion, Variation und Selektion – zugrunde legt. Aber so einfach liegen die Dinge nicht. Es bleibt eine scharfe Trennung zwischen biologischer und kultureller Evolution, und zwar auch, nachdem der Neodarwinismus mehr und mehr der evolutionären Entwicklungsbiologie weichen muss. Die »neue Synthese« setzte für »Variation« allein auf zufällige Mutationen der Gene. Die sind aber nicht nur selten und vor allem in ihren Auswirkungen so zufällig, dass sie etwa die Anpassung der Schnäbel der Darwin-Finken den Galapagos Inseln schwerlich erklären können. Anscheinend nimmt die Evolution ihren Weg doch auch über eine Anpassung des Phänotyps, die sekundär den Genotyp verändert, und zwar nicht eigentlich durch eine Veränderung der DNA, sondern durch Nutzung in der DNA angelegter Möglichkeiten. So jedenfalls verstehe ich die relativ neue Darstellung von Axel Lange[7]. Nun spricht man von evolutionärer Entwicklungsbiologie oder kurz Evo-Devo (evolutionary developmental biology). Die erbliche Anpassung reagiert anscheinend auf physiologische Anforderungen der Umwelt, die zunächst den Phänotyp angreifen, wie etwa das Sonnenlicht, dass eine Änderung der Hautfarbe zur Folge hat. Sie funktioniert wohl auch, wenn Kultur die Umwelt derart verändert, dass neue physische Anforderungen an Lebewesen gestellt werden, etwa durch Umweltgifte oder gewandelte Bewegungsmuster. Ein Beispiel ist die Entwicklung er Lactosetoleranz als Folge der aufkommenden Milchwirtschaft.[8] Die Weismann-Barriere ist gefallen. Wir müssen zur Kenntnis nehmen, dass die aktuelle Evolutionstheorie mehr und mehr dem entspricht, was sich Laien (und Lamarck) schon immer unter Evolution vorgestellt haben. Indessen gibt es für eine biologische Vererbung kultureller Phänomene wie Sprache, Schrift oder auch Recht bisher keinen Beleg. Der Übergang von Symbolen oder – in der Sprache Dawkins – von Memen in die biologische Substanz, den die Soziobiologie voraussetzt, bleibt ein Phantom.

Auf dieses Phantom vertraut Krimphove. Für die kulturelle Evolution verweist er auf das »gegenüber den Primaten vergrößerte Gehirn« der Menschen (S. 42).

»In der Weise wie eine sich klimatisch erwärmende Umwelt, die nun einer zu energieaufwendig, m. a. W. zu transaktionskostenaufwendig gewordene Bewegung eines Dinosaurierkörpers durch schnellere, wendigere Kleinlebewesen (Säugetiere) ersetzte, schafft die Natur auch unangemessen gewordene Verhaltensweisen und deren Reglementierungen ab und ersetzt diese durch situationsangepasstere, d. h. fittere, oder in der jeweiligen Situation transaktionskostengünstigere«. (S. 43f)

Schon auf S. 28 erfuhr der Leser, »die Rechtsethologie [habe] auch Antworten auf Fragen anzubieten, warum selbst technologisch wie ökonomisch hochentwickelte und zudem global-vernetzte Gesellschaften ein restriktives Fremdenrecht praktizieren; also etwa ein, auch ökonomisch zu hinterfragendes, Arbeitsverbot für Flüchtlinge verhängen«. Dazu heißt es auf S. 54:

»Mit ihrem Rückgriff auf evolutionsbiologische Parameter kann die Rechtsethologie sogar jene Verhaltensweisen – wie Rassismus, Vandalismus, Polygamie, Homophobie, schaulustige und rettungsbehindernde Gaffer etc. – erklären, die dem aktuellen Recht und heutigem Rechtsempfinden widersprechen.«

Später (S. 131) erfahren wir dann, dass der »Ingroup-Bias« stammesgeschichtlich eingeschrieben ist mit der Folge, dass »entwicklungsgeschichtlich herausgebildete Tatbestände wie die der Ablehnung, Zurückweisung und Bedrohung alles Fremden aktuell in unrechtmäßige Diskriminierungen, Fremdenfeindlichkeit, Homophobie etc. umschlagen« können. In der Tat, es lässt sich schwerlich bestreiten, dass der Ingroup-Bias ein universelles psychologisches Phänomen darstellt. Die Frage ist nur, ob es sich dabei um ein biologisches oder um ein kulturelles Phänomen handelt oder ob es nicht vielmehr um ein Konstrukt des kognitiven Apparats geht. So würde ich etwa Simone de Beauvoir interpretieren, wenn sie schreibt:

»Die Kategorie des Anderen ist so ursprünglich wie das Bewußtsein selbst. In den primitivsten Gesellschaften, in den ältesten Mythologien findet sich immer eine Dualität: die des Gleichen und des Anderen. … Die Alterität ist eine grundlegende Kategorie des menschli-chen Denkens. Keine Gemeinschaft definiert sich jemals als die Eine, ohne sich sofort die Andere entgegenzusetzen. Es genügt, daß drei Reisende zufällig im selben Zugabteil sitzen, damit alle übrigen Reisenden irgendwie feindliche ›andere‹ werden.«[9]

Die Abgrenzung von Eigengruppe und Fremdgruppe würde sich damit aus der Eigenlogik des Wahrnehmungssystems erklären und fiele so in die Kategorie der Heuristiken und kognitiven Täuschungen nach Kahmemann und Tverski. Freilich lassen sich auch solche Phänomene in Krimphoves Evolutionstheorie einbauen (S. 138f).

Krimphoves Rechtsethologie nimmt für sich in Anspruch, nicht nur »historisch abgeschlossenem Recht eine objektive, qualitative Beurteilung zukommen zu lassen, sondern auch zukünftige Rechtsentwicklungen – anhand des Vorhandenseins bestimmter Ausgangsbedingungen – zu prognostizieren bzw. ein jeweils geeignetes, d. h. situationsangepasstes Recht vorzuschlagen.« (S. 54)

S. 72ff leistet Krimphove seinen eigenen Beitrag zur Geschichte der Menschwerdung.

»Die Ausübung der ökonomisch effizienten koordinierten Jagd auf Großwild bringt somit nicht nur die evolutionäre Abgrenzung des Menschen von seinen Vorgängern, den Hominiden, sondern auch das Entstehen von Kooperation bzw. kooperativem Verhalten hervor.« (S. 72)

Jagen nicht auch die Wölfe im Rudel? Wir erfahren, dass die Großwildjagd ökonomisch effizienter war als das Nachstellen nach Kleintieren und so zum Kennzeichen der Frühmenschen wurde. Lernen entwickelt sich, weil es Transaktionskosten spart (S. 75).

»Auch die Möglichkeit und der Vorgang des Lernens – und damit auch des Erlernens von ›Recht‹ – sind somit erbbiologisch, also genetisch festgelegt. Denn sie boten den Individuen und ihren Gruppen erhebliche überschießende Evolutionsvorteile« (S. 76)

Jeder Hundehalter weiß, dass auch Tiere lernen können.

Ohne sie als solche zu benennen, huldigt Krimphove der Modultheorie des Geistes[10], die nach Bedarf zusammengestückelt wird. Er vermag einzelne Gehirnareale auszumachen, die sich über 400.000 Jahre entwickelt haben und nunmehr für die Existenz von Recht von entscheidender Bedeutung sind. Das wichtigste ist der präfrontale Cortex:

»Er gewährleistet die Wahrnehmung und Verarbeitung der sozialen Folgen des menschlichen Verhaltens, wie Belohnung und Bestrafung. Diese Konsequenzen kann er auch speichern. Seine vielfältigen Vernetzungen, insbesondere mit dem limbischen System und mit der Amygdala (dem Mandelkern), ermöglicht dem Orbitofrontal-Cortex die Integration von bereits gespeicherten situationsabhängigen und situationsgebundenen Emotionen und emotionalen Werten in die soziale Beurteilung eines Geschehens oder des eigenen Verhaltens. Handlungswerte – wie Schutz eines Angehörigen, der Wohnstätte, der Gruppe.« (S. 85)

Hier stecken das »ethisch-moralische Gewissen«, die »juristische Intuition« bzw. »das Rechtsgefühl« (S. 86). Bestimmte Bereiche des Gehirns »speichern Verhaltensmuster« (S. 91). Erst durch Nachlesen in der in Fn. 152 angegebenen Quelle wird klar, dass es sich schlicht um das Gedächtnis handelt – und nicht um eine erbliche Speicherung. Ja, wer hätte bezweifelt, dass Teile des Gehirns für das Gedächtnis zuständig sind?

Krimphove kennt auch die Teile des Gehirns, die »den jeweiligen sozialen Kontext der Handlung für die Zielerreichung« erkennen und so dafür sorgen, dass schon die ersten Menschen »gesetzte Ziele nicht als Selbstzweck, sondern stets gruppenbezogen und gruppenadäquat« verfolgten (S. 95). Der »Sulcus temporalis superior« belohnt altruistisches Verhalten. Solches Verhalten wird in den Dienst der Sippe gestellt und ist als »funktionstauschendes Verhalten« fitnessfördernd (S. 96). Ferner gibt es da ein Zentrum, das soziale Zurückweisung ähnlich registriert wie körperliche Schmerzen. Teile der Insula reagieren

»extrem heftig auf alle Formen (erlebter) Ungerechtigkeit, Ablehnung und Verletzungen von Normen durch andere: Hier entsteht der Reiz, sich selbst rechtskonform zu verhalten, aber auch andere Individuen für deren Rechts-Übertretungen zu sanktionieren.« (S. 98).

Dieser genetisch angelegte Sanktionsmechanismus macht sich auch heute noch geltend:

»Ein Nachbar fotografiert falschparkende Autos, um diese der Polizei oder einem Abschleppdienst anzuzeigen. Passanten beschimpfen Fußgänger, die eine Straße bei ›Rot‹ überqueren, obschon die Sanktionierenden keinerlei Nachteile von dem ordnungswidrigen Verhalten haben oder befürchten müssen.« (S. 99)

Den Höhepunkt der Reise in die Rechtsbiologie bietet die Entdeckung von Rechtsuniversalien, vermittelt durch Marc D. Hausers »Moral Mind«, von dem Krimphove sagt, er habe, »ausgehend von Chomskys universeller Grammatik[11] einen Katalog von ›Rechts-Universalien‹ entwickelt«.[12] Einen Katalog hatte Hauser zwar nicht entwickelt, sondern nur Beispiele genannt. Eines seiner wichtigsten Beispiele, die Goldene Regel, erwähnt Krimphove nicht. Dafür hat er selbst zwei Universalien entdeckt: Ein durch ein aktives Tun begangenes Unrecht erscheint dem menschlichen Rechtsbewusstsein verwerflicher als eine durch ein Unterlassen begangene Rechtsverletzung.[13] Eine sich durch einen unmittelbaren Kausalzusammenhang ergebenden Schaden wird als größeres Unrecht angesehen als eine Schädigung, die durch eine mehrgliedrige, lange oder verwickelte Kausalitätskette entsteht.

»Diesen Nachweis konnte die hier vertretene vorgestellte Rechtsethologie übernehmen, beinhaltet doch dieser Katalog jene (rudimentären) Rechtsstandards oder Ansichten, die allen Menschen gemein sind und von denen also angenommen werden darf, dass sie entwicklungsgeschichtlich von einem gemeinsamen Vorgänger des Menschen stammen.« (S. 264)

In der Tat gibt es eine umfangreiche Diskussion, die sich mit der These befasst, dass Homo Sapiens nicht nur über eine sprachliche Universalgrammatik, sondern auch über eine universelle moralische Grammatik verfügt. Zu den (von Krimphove nicht erwähnten) Protagonisten dieser These zählen etwa der vieltausendfach zitierte Jonathan Haidt[14] oder John Mikhail[15], auf den sich Hunderte berufen. Der Gedanke einer angeborenen moralischen Grammatik ist von dem Züricher Rechtstheoretiker Matthias Mahlmann aufgegriffen worden.[16] Er postuliert eine mentalistische Ethik, die man sich analog zu Chomskys generativer Universalgrammatik und zu bestimmten Strukturen visueller Wahrnehmung als eine natürliche geistige Eigenschaft des Menschen vorstellen soll.[17]

»Zu Kandidaten für die Prinzipien, die der moralischen Urteilsfähigkeit zugrunde liegen, zählen etwa jene Grundsätze, die in der Analytik der Moral als schlechthin konstitutiv ausgezeichnet wurden: die Gerechtigkeitsprinzipien der differenzierten, proportionalen Gleichheit und die Grundsätze des Altruismus.«

Das ist insofern überraschend, als Mahlmann die rechtsbiologischen Ansätze der Soziobiologie, der evolutionären Psychologie und des neuroethischen Emotivismus ausführlich und kritisch referiert.[18] Wieso eine prinzipiengeleitete kognitive Urteilskraft zu den angeborenen Eigenschaften des menschlichen Geistes gehören soll, ist danach schwer verständlich. Zu den angeborenen Eigenschaften menschlichen Geistes gehört wohl sicher die Fähigkeit zur Mustererkennung über die verschiedenen Sinneskanäle. Dass aber auch bestimmte inhaltliche Muster angeboren seien, und zwar nur sprachliche und moralische, nicht aber sonstige Verhaltensmuster, erscheint doch sehr fragwürdig.

Kulturelle Universalien bleiben ein diskussionswürdiges Thema.[19] Man muss dabei nur im Blick behalten, dass die Universalität nicht unbedingt biologisch begründet ist.[20] Krimphove beschränkt sich auf Marc Hausers Erörterung von Abwandlungen des bekannten Trolley-Problems. Die spontanen Antworten vieler Testpersonen, die es ablehnen, eigenhändig einen Menschen zu opfern, um mehrere andere zu retten, ist ihm Beleg für »das stammesgeschichtliche … Verbot der aktiven Verletzung oder gar Tötung von Artgenossen«, das »noch aus dem Tierreich« stammt (S. 114). Die Tierverhaltensforschung von Konrad Lorenz und ihre Rezeption durch Hellmuth Mayer[21] hätten ihn vielleicht doch an einer angeborenen Tötungshemmung zweifeln lassen. Der Biologie Hans Mohr geht davon aus, dass im Gegenteil die Tötungsbereitschaft biologisch programmiert sei.[22]

In einem umfangreicheren Teil über »Anwendungen (S.133 -270) nimmt der Verfasser zu den »Diskrepanzen zwischen ihnen bzw. Friktionen« des aktuellen Rechts Stellung, die er »aus der Präsenz prähistorischen, stammesgeschichtlichen Rechts bzw. Rechtsempfindens in der Gegenwart« ableitet (S. 133). Ausführlich stellt er positive Anreizsysteme, die sämtlich als Nudging etikettiert werden, sowie Scham als ethologische Alternativen oder Ergänzungen zu Sanktionen vor. Die Effizienz des sog. Nudging wird »ethologisch« damit erklärt, dass »das Belohnungssystem ventrale Tegementum … über den Nucleus accumbens, eine Freisetzung von Dopamin [einleitet], das im präfrontalen Cortex Freude und Spiel-Euphorie auslöst« (S. 140). Die »rechtsethologisch geforderte strukturelle Integration der Scham« in das aktuelle Recht soll über das Strafmaß erfolgen. Als Strafbemessungsgrund wird das »Bedauern des Täters angesichts seiner Tat und ihrer Folgen« vorgeschlagen (S. 176). Im Übrigen entdeckt Verf., wie das moderne Recht an vielen Stellen die ursprünglich evolutionären Schamgrenzen verrechtlicht, was notwendig sei, da »nicht mehr alle Mitglieder der Gesellschaft die gleichen Schamgrenzen kennen bzw. akzeptieren« (S. 180).

»Stammesgeschichtliche Bezüge« findet der Verf. fast überall, in der Hierarchie des Arbeitsrechts, »sogar im Unternehmensmitbestimmungsrecht und im Betriebsverfassungsrecht« und nicht zuletzt im Familien- und Erbrecht (S. 182). Wir erfahren immerhin, dass sich »für eine generelle Betrachtung der hier anstehenden Frage, ob die Monogamie ihren entwicklungsbiologischen Niederschlag im Genom des heutigen Menschen gefunden hat, … die Beobachtungen über Vögel prinzipiell nicht« eignen (S. 187). Verf. unternimmt dann erheblich Anstrengungen, um zu belegen, dass Monogamie unter Säugetieren, Primaten und Menschen erbbiologisch nicht verankert ist (bis S. 194), um fortzufahren, dass die Monogamie doch immerhin institutionen-ökonomisch und damit zivilisatorisch begründet gewesen sei (S. 194ff). Unter modernen Verhältnissen sei aber auch die »serielle« Monogamie ökonomisch rational.

Als Teil der »sozialen Handlungskompetenz« habe sich auch das Todesbewusstsein entwickelt (217ff). Daraus folgen allerhand Ableitungen zum Bestattungsrecht. Und natürlich erwartet man »ethologische« Aufklärung über das Eigentum. In der Frühphase der Menschheit habe es kein exklusives Eigentumsrecht gegeben, sondern nur eine Art zeitlich begrenztes Gebrauchseigentum (S. 238).Eigentum habe sich erst mit dem Aufkommen der Arbeitsteilung gebildet, deren Beginn nicht unbedingt mit der neolithischen Revolution zusammenfallen müsse. Eigentum sei als »Lohn« für die individuelle Umwandlung von bloßen Hilfsmitteln wie Steinen und Ästen zu Werkzeugen entstanden (S. 241). Die Entwicklung des Ackerbaus habe dann zur Differenzierung von Mobiliar- und Grundeigentum geführt (S.245). Im Gehirn finden sich »keine Areale, die unmittelbar das Rechtsinstitut ›Eigentum‹ ansprechen. Wohl aber existieren Hirnareale …, die den Erwerb oder den Verlust von Gegenständen unabhängig von deren real-wirtschaftlichem Wert realisieren« (S. 247f). So lässt sich (natürlich) der Unterschied von Eigentum und Besitz ableiten, aber auch Kaufsucht und Sammelleidenschaft, und sogar das Mordmerkmal »Habgier« erhält ethologische Auslegungshilfe: Habgier ist als Erwerbsgier »evolutionsbiologisch und hirnorganisch dem Menschen eingeschrieben« und soll deshalb, anders als die »Behaltensgier« (meine Wortwahl), kein besonders verwerfliches Mordmerkmal sein (S. 254). Auch die Kapitalakkumulation sei eine Folge der erbbiologisch angelegten Erwerbslust. Hier wird jedoch ausnahmsweise einmal ein evolutionär angelegter Trend »rechtsethologisch« für langfristig gemeinwohlschädlich erklärt, und so kommt zum Vorschein, dass das Ethologie-Konzept des Verf. nicht rein empirisch, sondern (auch?) normativ gemeint ist.

Die Annahme einer Schenkung, so erfahren wir S. 259, bedeutet ethologisch die freiwillige Unterwerfung unter eine Hierarchie. Das ist der Grund, warum das moderne Recht nicht auf das Konsenserfordernis bei der Schenkung verzichtet. Um das Erbrecht zu legitimieren, bemüht sich Verf. zunächst darum, die Sterblichkeit des Menschen als evolutionären Vorteil zu erklären: Sterblich ist das Individuum, aber nicht die Gattung, und zur Erhaltung der Gattung ist dann auch das Familienerbrecht dienlich (S. 211). Das wird bis in die Ausgestaltung der Schenkungs- und Erbschaftssteuer verfolgt.

Auch die bekannten Heuristiken und kognitiven Täuschungen von Kahnemann (und Tversky) werden mit Hilfe der Ökonomie auf die Stammesgeschichte der Menschen zurückgeführt (S. 266) und mit einem »hirnorganischen Nachweis« versehen:

»Das menschliche Gehirn subsumiert nämlich, gerade nicht eine konkrete Handlung unter die abstrakt/generellen tatbestandlichen Anforderungen einer Norm. Sein Orbitofrontal-Cortex vergleicht vielmehr ein bestimmtes Verhalten mit dem, durch das limbische System, gespeicherten Fundus von (Präzedenz-)Fällen. Dazu sucht der Orbitofrontal-Cortex nach Gleichheiten jener Emotionen mit denen der Temporalpol und der Gyrus frontalis medius ein jeweiliges Ereignis aufgeladen bzw. gekennzeichnet hat.« (S. 268) mit Fußnotenverweis[23] auf S. 85)

Vieles von dem, was über Evolution geschrieben wird, liest sich wie ein Roman, dessen Handlung in vorhistorischer Zeit spielt, so dass es an hinreichenden Zeugnissen der Ereignisse fehlt mit der Folge, dass die Verfasser ihrer Kombinationsgabe freien Lauf lassen können. Das leistet Krimphove mit staunenswertem Erfolg. Alles klingt plausibel. Alles wird mit Fußnoten unterlegt (die freilich zur Hälfte aus Verweisungen auf den eigenen Text bestehen). Nur an Kritik und Selbstkritik hat der Verfasser gespart.

Zur Ehrenrettung des Autors muss man am Ende sagen: Das Interesse an einer evolutionstheoretischen Erklärung der Gesellschaft und ihres Rechts ist ungebrochen. [24] Aus der Zeitschrift »Ethology and Sociobiology« ging 1997 die Zeitschrift »Evolution and Human Behavior« hervor, die im Mai 2023 ein Sonderheft über »Evolution, Justice, and the Law« veröffentlicht hat. Aus diesem Heft hätte Krimphove für seine Darstellung viel Kunsthonig saugen können.

[1] Wer die Jubelrezension von Benno Heussen (Rechtsphilosophie 8, 2022, 480–493) gelesen hat, wird das Buch aus den hier folgenden Ausführungen nicht wiedererkennen.

[2] Wenn es S. 23f heißt, die neue Disziplin sei »nicht zu verwechseln mit der bereits existenten Rechtsethnologie, einer Teildisziplin der von Eibl-Eibesfeldt, aber auch von Konrad Lorenz maßgeblich geprägten ›klassischen Humanethologie‹ «, dann handelt es sich bei dem im Original fett gedruckten »n« wohl um einen Schreibfehler. Soche Buchstabenfehler sind häufiger, z. B. S. 150 »Verbortsnormn« Es finden sich auch grammatische und Wortwahlfehler, z. B. »taktil«, wenn taktisch oder strategisch gmeint ist (S. 42, 124); verfehlter Genetiv »Bewertungsmaßstabes« (S. 42 ), »Anflehung« statt »Auflehnung«?( S. 131); Auflegung statt Auslegung (S. 254); »Bauentscheidungen« statt »Bauchentscheidungen« (Fn. 674). In den Zitaten habe ich solche Schreib und Wortfehler verbessert.

[3] Dazu die Nachweise in Fn. 85.

[4] Lando Kirchmair, Morality Between Nativism and Behaviorism. (Innate) Intersubjectivity as a Response to John Mikhail’s ›Universal Moral Grammar›‹, The Journal of Theoretical and Philosophical Psychology, 37, 2017, 230–260.

[5] Gerhard Schurz, Evolution in Natur und Kultur, 2011, S. 91.

[6] Davon zeugen drei Einträge auf Resozblog: Was taugt die neue Rechtsbiologie?, Kritik der Soziobiologie Teil II und Kritik der Soziobiologie Teil III.

[7] Axel Lange, Evolutionstheorie im Wandel, 2020 (Rezension mit guter Zusammenfassung von Stephan Krall, Zeitschrift für Anomalistik 20, 375-382

[8] A. a. O. S. 215.

[9] Simone de Beauvoir, Das andere Geschlecht, 8. Aufl. 2008, S. 12f.

[10] Philip Robbins, Modularity of Mind, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Winter 2017 Edition); David Pietraszewski/Annie E. Wertz, Why Evolutionary Psychology Should Abandon Modularity, Perspectives on Psychological Science 17, 2022, 465–490.

[11] Noam Chomsky, Knowledge of Language. Its Nature, Origin, and Use, 1986. Ein jüngerer im Internet verfügbarer Text von Noam Chomsky: Biolinguistic Explorations: Design, Development, Evolution, International Journal of Philosophical Studies 2007, 1–21.

[12] S. 124, 249. Zitiert werden abwechselnd die Originalversion von 2006 mit der Seitenangabe 357ff. und der Nachdruck von 2008. Ich habe in dem Nachdruck von 2008 nachgelesen, der bei archiv.org einsehbar ist, und dort S. 357 ff nichts Einschlägiges gefunden. Interessant sind aber die Seiten 42ff, 54, auf denen Hauser die Analogie zu Chomsky ausführt und sich auf John Rawls beruft, der in seiner »Theorie der Gerechtigkeit« eine Ähnlichkeit zwischen Sprachvermögen und moralischer Kompetenz angenommen hatte. Diesem Zusammenhang hatte schon John Mikhail seine Dissertation aus dem Jahr 2000 gewidmet: Rawls’ Linguistic Analogy: A Study of the ‘Generative Grammar’ Model of Moral Theory Described by John Rawls in ‘A Theory of Justice.’ (Phd Dissertation, Cornell University, 2000 = SSRN 766464).

[13] Dafür hätte Krimphove sich berufen können auf Marc Hauser u. a. (darunter John Mikhail), A Dissociation Between Moral Judgments and Justifications, Mind & Language 22, 2007, 1–21.

[14] Jonathan Haidt, Moral Emotions, in: R. J. Davidson/K. R. Scherer/H. H. Goldsmith (Hg.), Handbook of Affective Sciences, 2003, 852-870; ders., The Emotional Dog and Its Rational Tail: A Social Intuitionist Approach to Moral Judgment, in: Jonathan Eric Adler (Hg.), Reasoning, 2008, 1024-1052; ders./Joseph Craig, Intuitive Ethics: How Innately Prepared Intuitions Generate Culturally Variable Virtues, Daedalus 133, 2004, 55-66; Jonathan Haidt/Jesse Graham, When Morality Opposes Justice: Conservatives Have Moral Intuitions that Liberals May Not Recognize, Social Justice Research 20, 2007, 98–116; Simone Schnall/Jonathan Haidt u. a., Disgust as Embodied Moral Judgment, Personality and Social Psychology Bulletin 34, 2008, 1096–1109; Jesse Graham/Jonathan Haidt, Moral Foundations Theory: The Pragmatic Validity of Moral Pluralism, in: Advances in Experimental Social Psychology 47, 2013, 55-130.

[15] John Mikhail,. Universal Moral Grammar: Theory, Evidence and the Future, Trends in Cognitive Sciences, 11, 2007, 143-152; ders., Elements of Moral Cognition: Rawls’ Linguistic Analogy and the Cognitive Science of Moral and Legal Judgment, 2011; ders., Knowledge, Belief, and Moral Psychology, Behavioral and Brain Sciences 44, 2021, e161; ders./Matthias Mahlmann, Cognitive Science, Ethics and Law, ARSP Beiheft 102, 2005, 95-102. Kritisch: Lando Kirchmair, Morality between Nativism and Behaviorism: (Innate) Intersubjectivity as a Response to John Mikhail’s »universal moral grammar«, Journal of Theoretical and Philosophical Psychology 37, 2017, 230–260.

[16] Mentalistische Perspektiven auf Sprache und Recht, in: Kent D. Lerch, Die Sprache des Rechts Bd. 3: Recht vermitteln, 2005, 209–232; Elemente eines mentalistischen Regelbegriffs, in: Marco Iorio/Rainer Reisenzein, Regel, Norm, Gesetz, 2010, 69–82; Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, 7 Aufl. 2023, S. 510ff.

[17] Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, 7 Aufl. 2023, S. 512.

[18] Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, 7 Aufl. 2023, § 26 (S. 350-360).

[19] Christoph Antweiler, Das eine und die vielen Gesichter kultureller Evolution, Anthropos 1990, 483–506; ders., Menschliche Universalien – Pankulturelle Muster im Kontext einer Anthropologie des ganzen Menschen, in Benjamin P. Lange (Hg.), Die menschliche Psyche zwischen Natur und Kultur, 2015, 30–41; Donald E. Brown, Human Universals, 1991, ders., Human Universals, Human Nature & Human Culture, Daedalus 2004, 39–48; Karl Eibl, Gibt es kulturelle Universalien?, KulturPoetik 2005, 81–85.

[20] Antweiler (2015) S. 33.

[21] Hellmuth Mayer, Strafrechtsreform für heute und morgen, 1962; ders., Die gesellige Natur des Menschen, 1977.

[22] Hans Mohr, Natur und Moral, 1987, 98ff.

[23] Die Fn. 676 auf S. 268 lautet: »Siehe oben Teil II Kapitel A. III. 2. a) bb) (m. w. H.).« Wohl die Häfte aller Belege = Fußnoten beteht aus solchen Verweisungen, die sich nur müham auflösen lassen.

[24] In Bielefeld fand im August 2023 der Weltkongress Behaviour 2023 statt [https://www.uni-bielefeld.de/fakultaeten/biologie/forschung/veranstaltungen/behaviour2023/].

Kritik der Soziobiologie Teil III

Posted on 24. November 20235. Januar 2024 by Klaus F. Röhl

Der Kommentar des Lesers Bernd Ehlers hat auf Versäumnisse in den Einträgen zur Kritik der Soziobiologie vom 21. 9. 2023 und vom 2. 10. 2023 aufmerksam gemacht. In der Tat, diese Einträge sind auf dem Stand von vorgestern stehen geblieben. Veraltet ist insbesondere die Aussage, die biologische Evolutionstheorie ende dort, wo Eigenschaften und Fähigkeiten nicht über die Gene weitergegeben werden. Aber auch im Hinblick auf die Suche nach einer generellen Evolutionstheorie, die für Rechtssoziologie und Rechtstheorie nützlich sein könnte, lassen die genannten Einträge zu wünschen übrig.[1]

Auch das Update muss löcherig bleiben. Die Literaturflut zur Evolution will nicht abreißen. Das meiste ist so genannte populärwissenschaftliche Literatur, mag sie auch in der Regel von Fachleuten stammen. Ich habe längst nicht alles gelesen, und es fällt mir schwer, die Spreu vom Weizen zu trennen. Daher will ich vorab die zwei wichtigsten Titel nennen, auf die ich mich in diesem Update beziehe:

Axel Lange, Evolutionstheorie im Wandel, 2020[2];

Gerhard Vollmer, Im Lichte der Evolution, 2017[3].

Die Suche nach einer generellen Evolutionstheorie sollte mit der Suche nach einer konsolidierten Theorie für die biologische Evolution bestehen. Dabei bewegen fachfremde Juristen sich auf Glatteis. Im ersten Zugriff kommt der sogenannte Neo-Darwinismus in Betracht, wie er von Ernst Mayr in dem auch für Nicht-Biologen bestimmten Buch »Das ist Evolution« dargestellt worden ist.[4] Dieses Standardmodell der auf Darwin zurückgehenden Evolutionstheorie kennt nur den Dreischritt von Variation, Selektion und Reproduktion, bei dem sich die Reproduktion in den Genen stattfindet, während eine Variation der Gene allein durch Zufall erfolgt. Hinzu tritt bei Arten, die sich sexuell reproduzieren, eine Rekombination unterschiedlicher Merkmale nach den Mendelschen Gesetzen. Insoweit spricht man von Neo-Darwinismus oder der modernen Synthese. Sie akzeptiert weiterhin die sog. Weismann-Barriere, die These nämlich, dass sich aus individueller Erfahrung resultierende Variationen der Organismen nicht vererben können, weil es eine Barriere zwischen den Körperzellen und den Keimzellen (Keimbahn) gibt, die einen Übergang von Erbmaterial aus den Körperzellen in die Keimzellen unmöglich macht. Von diesem Stand gegen die die ersten Einträge zur Kritik der Soziobiologie aus.

Nun spricht man von evolutionärer Entwicklungsbiologie oder kurz Evo-Devo (evolutionary developmental biology). EvoDevo stellt die Grundannahmen des Neo-Darwinismus in Frage. Sie öffnet den auf Zufallsmutationen und natürliche Selektion festgelegten Darwinismus in Richtung auf Selbstorganisation, Kooperation und Netzwerke. Hierher gehört auch die inzwischen weithin akzeptierte Epigenetik. Anscheinend bleibt es jedoch bei einer scharfen Trennung zwischen biologischer und kultureller Evolution Die »neue Synthese« setzte für »Variation« allein auf zufällige Mutationen der Gene. Die sind aber nicht nur selten und vor allem in ihren Auswirkungen prinzipiell so wenig funktional, dass sie etwa die Anpassung der Schnäbel der Darwin-Finken auf den Galapagos Inseln schwerlich erklären können. Anscheinend nimmt die Evolution ihren Weg doch auch über eine Anpassung des Phänotyps, die sekundär den Genotyp verändert, und zwar nicht eigentlich durch eine Veränderung der DNA, sondern durch Nutzung in der DNA angelegter Möglichkeiten. So jedenfalls verstehe ich die relativ neue Darstellung von Axel Lange[5].

Die erbliche Anpassung reagiert anscheinend auf physiologische Anforderungen der Umwelt, die zunächst den Phänotyp angreifen, wie etwa das Sonnenlicht die Haut mit der Folge, dass sich auf gar nicht so lange Sicht die Hautfarbe ändert. Die Anpassung funktioniert auch, wenn Kultur die Umwelt derart verändert, dass neue physische Anforderungen an Lebewesen gestellt werden, etwa durch ein veränderte Nahrungsangebot, Umweltgifte oder gewandelte Bewegungsmuster. Langes Beispiel ist die Entwicklung der Lactosetoleranz als Folge der aufkommenden Milchwirtschaft.[6] Die Weismann-Barriere ist gefallen. Juristen müssen zur Kenntnis nehmen, dass die aktuelle Evolutionstheorie mehr und mehr dem entspricht, was sich Laien (und Lamarck) schon immer unter Evolution vorgestellt haben. Aber Hinweise auf eine direkte Vererbung kultureller Phänomene wie Sprache, Schrift oder auch Recht über die Biologie habe ich (in der Literatur) nicht gefunden. Lange spricht zwar von kultureller Transmission[7], erklärt aber nicht, was gemeint ist. Anscheinend bleibt der unmittelbare Übergang von symbolisch vermittelter Kultur oder – in der Sprache Dawkins – von Memen in die biologische Substanz, den die Soziobiologie voraussetzt, ein Phantom. Das ist wichtig für eine verallgemeinerte Evolutionstheorie, die sich von der Rechtswissenschaft rezipieren lässt.

Eine allgemeine Evolutionstheorie wäre eine einheitliche Theorie, die für alle Disziplinen Geltung hätte. Eine solche Theorie schwebte dem Ökonomen Kenneth E. Boulding vor.[8] In diese Richtung zeigt die Theorie der molekularen Evolution von Manfred Eigen (Nobelpreis 1967).[9] Fortgesetzt wurden seine Bemühungen zur Erklärung präbiotischer Selbstorganisation durch Arbeiten des Chemikers Ilya Prigogine (Nobelpreis 1977) über offene Systeme, die sich nicht in einem dynamischen Gleichgewicht befinden, und durch den Physiker Hermann Haken, weltberühmt für seine Lasertheorie, der die Theorie der sog. Phasenübergänge zu einer Theorie der »Synergetik« verallgemeinerte, die auch die gesellschaftliche Selbstorganisation erklären soll.[10] In aller Regel versteht man jedoch unter einer »allgemeinen« Evolutionstheorie nur eine analoge Verwendung von Elementen der biologischen Evolutionstheorie auf kulturelle Phänomene. Da zeigt ausführlich Gerhard Vollmer, indem er 43 »evolutionäre Fächer« (darunter die Rechtstheorie) und weitere 14 Teilgebiete evolutionärer Philosophie vorstellt.

Das Problem mit der Soziobiologie ist und bleibt, dass sie direkt auf die Evolutionstheorie der Biologen zurückgreift. In der dynamischen neuen Evo-Devo gewinnt sie dafür anscheinend eine bessere Grundlage, insbesondere, weil sich die Zeiträume der Evolution von Jahrmillionen auf Jahrtausende verkürzen. Das Interesse an einer evolutionstheoretischen Erklärung der Gesellschaft und ihres Rechts ist ungebrochen. [11] Aus der Zeitschrift »Ethology and Sociobiology« ging 1997 die Zeitschrift »Evolution and Human Behavior« hervor, die im Mai 2023 ein Sonderheft über »Evolution, Justice, and the Law« veröffentlicht hat.

Einen wichtigen Beleg für ein biologisches Verhaltensprogramm bilden nach wie vor die kulturellen Universalien. Vollmer (den ich nicht im Lager der Soziobiologen sehe) ist da sehr großzügig. Als »letztlich genetisch bedingt« zählt er auf:

»Mimik, teilweise auch Gestik, Empathie (Fähigkeit, sich in Gefühle, Motive und Absichten anderer einzufühlen), Emphronesis (Fähigkeit, sich in Wissen und Denken anderer einzufühlen), Besitzanspruch und Besitzanerkennung, langfristige und komplexe Kooperation, Paarbindung, väterlicher Beitrag zum Großziehen von Kindern, Inzesttabu«.[12]

Sieht man einmal davon ab, dass sich die letzten fünf Items dieser Aufzählung vielleicht auch aus einer Handlungslogik erklären lassen, wie sie etwa die Spieltheorie beschreibt, so bleibt bisher völlig offen, wie eine Umsetzung von »Stammesgeschichte« in Biologie vor sich gegangen sein könnte. Es gibt keine Möglichkeit der Ableitung von konkreten Handlungen aus biologischen Strukturen, sondern nur umgekehrt Rekonstruktionen der biologischen Struktur (für die die Gene weiterhin als Abkürzung dienen mögen) aus der Beobachtung der Gesellschaft. Vieles von dem, was Soziobiologen über Evolution schreiben, liest sich wie ein prähistorischer Roman, wie ein Prosawerk, dessen Handlung in vorhistorischer Zeit spielt, so dass es an hinreichenden Zeugnissen der Ereignisse fehlt mit der Folge, dass die Verfasser iher Kombinationsgabe freien Lauf lassen können.

Obwohl man davon ausgehen kann, dass der Mensch nicht als tabula rasa oder blank slate zur Welt kommt, besteht doch die entscheidende Menschenqualität in der Anlage eines Reflexionsvermögens, das biologisch angelegte Handlungsbereitschaften überspielen kann.

Nachtrag vom 5. 1. 2024: Als Fortsetzung kann man lesen Isabelle Bartram/Timo Plümecke/Peter Wehling, Soziogenomik: Ein neuer Versuch, die Soziologie zu biologisieren, Sziologie 53, 2024, 20-45.

[1] Mich tröstet, dass auch Rudolf Stichweh, der sich weitaus intensiver mit der Evolutionstheorie befasst hat, noch nicht weiter gekommen ist: Die soziokulturelle Evolution menschlicher Gesellschaften Zur Komplementarität von Differenzierungs- und Evolutionstheorie, Historische Zeitschrift 2023, im Druck.

[2] Rezension mit guter Zusammenfassung von Stephan Krall, Zeitschrift für Anomalistik 20, 375-382.

[3] Der wichtigste erste Teil ist hier im Internet zu finden.

[4] Auf diesem Stand auch noch Gerhard Schurz, Evolution in Natur und Kultur: eine Einführung in die verallgemeinerte Evolutionstheorie, 2011.

[5] Axel Lange, Evolutionstheorie im Wandel, 2020, Zusammenfassung S. 249-252.

[6] A. a. O. S. 215.

[7] A. a, O, S. 251.

[8] Kenneth Boulding, Evolutionary Economics, 1981. Dazu der Sammelband, hg. von Erich Jantsch:, The Evolutionary Vision, 1981.

[9] Manfred Eigen, Selforganization of Matter and the Evolution of Biological Macromolecules, Die Naturwissenschaften 58, 1971, 465-523; ders./Ruthild Winkler, Das Spiel. Naturgesetze steuern den Zufall, 9 Aufl. 2021.

[10] Dazu Rechtssoziologie-online § 71 II.

[11] In Bielefeld beginnt im August der Weltkongress Behaviour 2023 statt [https://www.uni-bielefeld.de/fakultaeten/biologie/forschung/veranstaltungen/behaviour2023/].

[12] S. 31f. In dem Zitat habe ich die Reihenfolge umgestellt, um den Folgesatz besser anschließen zu können.

Differenzierung und Argumentation Overload

Posted on 13. November 2023 by Klaus F. Röhl

Analog zu dem vielfach beschworenen information overload ist in der Rechtstheorie ein argumentation overload zu beobachten. Die Auseinandersetzungen in den Geisteswissenschaften haben einen Grad der Differenzierung und Elaboration erreicht, der es gestattet, jede Argumentation am Ende als unvollständig oder verkürzend, selektiv oder perspektivisch zu kritisieren. Das ist für die Jurisprudenz misslich, denn ist sie verpflichtet, innerhalb überschaubarer Zeit mit beschränkten personellen und sachlichen Mitteln Entscheidungen zu produzieren.

In den Geistes- und Sozialwissenschaften besteht eine Tendenz, allgemeinere Theorien zugunsten immer weitergehender Differenzierungen (Nuancen) zurückzuweisen. So werden ständig detailliertere empirische Beschreibungen verlangt, und sie werden von einem nicht enden wollenden Ausbau der Begriffssysteme begleitet, die immer weitere Sachverhalte abdecken sollen. Diese Tendenz hat sich zumal in den Law- and Something Fächern ausgebreitet und ist zu einer Barriere für Interdisziplinarität geworden.

Auf der Differenzierungswelle schwimmt auch die postmodern inspirierte Rechtstheorie. Dort gilt »Differenz vor Identität«. Man achtet »in seinen Beobachtungen von Strukturen und Entwicklungen mindestens ebenso sehr wie auf Gemeinsamkeiten auf möglicherweise zwar nur feine, aber charakteristische Unterschiede und [hebt] gerade diese hervor.« Wer » im Verhältnis zu konkurrierenden Theorieangeboten jeweils den kleinsten gemeinsamen Nenner im Sinne eines ›overlapping consensus‹ herauszuarbeiten versucht«, wird zum Harmonisierer gestempelt, »der auf diese Weise andere Positionen für das eigene Projekt zu vereinnahmen sucht«.[1]

Ist nicht die Fähigkeit, immer feinere Differenzen zu erkennen und den Begriffen immer neue Bedeutungsunterschiede abzugewinnen das Kennzeichen eines guten Denkers? Die Welt ist nun einmal höchst komplex und kompliziert. Warum sollte Differenzierung da nicht der adäquate Ansatz ein? [2] Nein, sagt Healey. Es gehe nicht darum, die Differenziertheit der Welt in Abrede zu stellen. Aber um sie theoretisch zu erfassen, dürfe man nicht immer mehr in die Details gehen. Dazu müsse man hinreichend abstrakte Theorien aufstellen, die sich auch der Gefahr aussetzen, widerlegt zu werden.

Der Differenzierer fragt: Sind die Dinge nicht ein bißchen komplizierter? Fehlt da nicht noch irgend etwas? Haben nicht beide Positionen etwas für sich? Konstituieren nicht die Phänomene einander wechselseitig? Welche Rolle haben Struktur, Macht, Zeitlichkeit, Geschlecht (oder was sonst an abstrakten Begriffen einfällt) für dieses Problem?[3] Diese Einstellung so Healy, sei von Grund auf antitheoretisch. Sie blockiere die Abstraktion, auf die Theorie angewiesen sei, und behindere die in der Theoretisierung steckende Kreativität, um sodann drei Differenzierungsfallen (nuance traps) zu beschreiben:[4]

»I do claim that the more we tend to value nuance as such – that is, as a virtue to be cultivated, or as the first thing to look for when assessing arguments – the more we will tend to slide toward one or more of three nuance traps. First is the ever more detailed, merely empirical description of the world. This is the nuance of the fine-grain. It is a rejection of theory masquerading as increased accuracy. Second is the ever more extensive expansion of some theoretical system in a way that effectively closes it off from rebuttal or disconfirmation by anything in the world. This is the nuance of the conceptual framework. It is an evasion of the demand that a theory be refutable. And third is the insinuation that a sensitivity to nuance is a manifestation of one’s distinctive (often metaphorically expressed and at times seemingly ineffable) ability to grasp and express the richness, texture, and flow of social reality itself. This is the nuance of the connoisseur. It is mostly a species of selfcongratulatory symbolic violence.«

Eine vierte Falle, so könnte man hinzufügen, ist das Landkartenproblem. Eine Theorie, die die ganze Komplexität der Welt abbilden wollte, wäre unbrauchbar wie eine Landkarte im Maßstab 1:1. Die brauchbare Vereinfachung ist eine Kunst. Andernfalls sieht man den Wald nicht mehr vor lauter Bäumen.

Abstraktion wird immer wieder als Krankheit des Rechts angesprochen. Sie bildet aber ein allgemeineres Problem. Es bedarf eines langen Trainings, um die in ihrer Konkretheit unendlich differenzierte Wirklichkeit in wissenschaftlichen Texten zu repräsentieren, das heißt, sie in (abstrakte) Theorie zu bringen. Theorie arbeitet notwendig mit Verallgemeinerungen, die immer zugleich eine Abstraktion darstellen. Einwände gibt es immer, und es ist bequem, Einwänden durch eine neue Volte der Theorie Rechnung zu tragen.

Vor kurzem habe ich innerhalb einer Stunde vierzehn neue Bücher heruntergeladen, die mir nach Titel und Verlagsanzeige für Rechtssoziologie und Rechtstheorie relevant erschienen (darunter das in Fn. 3 genannte). Niemand kann solche Literaturmengen gründlich lesen und ihre Gedanken vollständig aufnehmen. Muss er auch gar nicht. Die Erfahrung ist immer wieder, dass wenig von dem, was zwischen bunten Buchdeckeln daherkommt, neu und wichtig ist. Die Texte umkreisen und differenzieren immer wieder die gleichen Fragen und finden selten zu neuen Antworten. In der Regel geht es darum, auf alte Probleme mit neuen Sprachspielen zu antworten, die dem Zeitgeist Rechnung tragen. So hat sich wohl jeder, der versucht, in dieser Argumentationsflut den Kopf über Wasser zu halten, eine Schnelllesestrategie zugelegt. Titel, Klappentext, Grobgliederung, ein Blick in Einleitung und Zusammenfassung und dann vielleicht noch eine Stichwortsuche. Mehr ist oft nicht drin. Die Aufgabe des Perlentauchers müssen andere übernehmen. Freilich bedeutet diese Literaturflut als solche noch keine Differenzierung. Aber Wissenschaftssoziologen werden sich früher oder später der Frage zuwenden, ob nicht die EDV-gestützte Leichtigkeit des Schreibens und die personelle Ausweitung der schreibenden Akademie die Differenzierung vorantreibt.

Die Abstraktionen des Rechts bestehen nicht aus wissenschaftlichen Theorien, sondern aus Regeln. Differenzierer haben die Rechtsnorm als allgemeine Regel in Verruf gebracht. Ein zusätzliches Problem folgt für die Jurisprudenz jedoch aus Forderung nach Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, einer Forderung, die auch dort, wo sie nicht vom Gesetz vorgesehen ist (wie in §§ 314 I 2 und § 626 I BGB), vom Bundesverfassungsgericht generalisiert worden ist. Hier wäre nun die Hoffnung auf die Rechtstheorie, auch in Gestalt der Methodenlehre, der Jurisprudenz und mit ihr den Gerichten bei der Abarbeitung der Einzelfälle durch Regelbildung zu unterstützen. Ich sehe dazu bisher keine Ansätze. Vielleicht müssen wir auf künstliche Intelligenz in Gestalt von JurGPT warten, die mit ihrer Fähigkeit zur Mustererkennung den argumentation overload eindampft. Bis dahin bedarf es des Selbstbewusstseins erfahrener Juristen, um dem differenzierten Theoriemosaik der philosophisch und sozialwissenschaftlich inspirierten Rechtstheorie und dem daraus folgenden Überangebot von Argumenten einigen Gewinn abzuringen.

[1] Ino Augsberg, Der Staat der Netzwerkgesellschaft, in: ders. (Hg.) Ino Augsberg, Der Staat der Netzwerkgesellschaft, 2023, 11–34, S. 12.

[2] Kieran Healy, Fuck Nuance, Sociological Theory 35, 2017, 118-127.

[3] Frei nach Healey S. 119.

[4] S. 121f.

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