Autor: Klaus F. Röhl

Visuelle Energiewende

Posted on by Klaus F. Röhl

Bei der Vorbereitung eines Eintrags über Wirkungsforschung zur Energiewende bin ich auf den Fünften Monitoring-Bericht »Energie der Zukunft« (BT-Drucksache 18/10708) gestoßen. Nun frage ich mich: Ist der Bericht witzig oder ist er ein Witz?

Bemerkenswert zunächst, dass der Bericht die Zukunft vorweg nimmt, indem er sich selbst auf den 15. 12. 2017 datiert.

Natürlich handelt es sich um ein Schreibversehen. Aber witzig ist es schon.

Eher ein Witz ist die Illustration der Bundestagsdrucksache mit vielen bunten Bildern. Im August 2009 hatte ich im Blog »Recht anschaulich« unter der Überschrift »Schöne Bilder – oder?« über eine vom Statistischen Bundesamt herausgegebene Broschüre mit dem Titel »Justiz auf einen Blick« geschrieben:

»Sie ist vom Inhalt mit Text und Tabellen durchaus nützlich. Die mitgeteilten Daten sind relevant. Der Text ist verständlich und die zahlreichen Tabellen klar und übersichtlich. Doch mehr als das. Der Titel ist Programm. Hier wird dem Auge etwas geboten. Auf 67 Seiten gibt es 20 Bilder, genauer Fotos, eines schöner (oder geleckter?) als das andere. Eine solche Ansammlung trivialer Bilder zum Recht findet man selten.«

Die Justizbroschüre war für das Publikum bestimmt. Da wären jedenfalls informative Bilder gerechtfertigt gewesen. Die Bundestagsdrucksache, um die es hier geht, richtet sich, wie nicht nur der Name, sondern auch § 63 EnWG und § 98 EEG sagen, an den Bundestag[1] — und er versorgt die Abgeordneten mit 46 Bildern, die allenfalls Stimmung verbreiten, aber keine Informationen tragen. Jedenfalls drei Beispiele seien vorgezeigt.

S. 12 zeigt auf der ganzen Fläche Solarmodule (hier verkleinert):

Und so geht es weiter. Besonders informativ finde ich das folgende halbseitige Bild auf S. 22, das, nach dem Kontext zu urteilen, »einen Paradigmenwechsel in der Erneuerbaren-Förderung« belegen soll.

Für alle, die nicht verstanden haben, folgt S. 42 ein ganzseitiges Foto von fünf Elektro-Smarts, die mit gelben Kabeln  an Ladesäulen festgebunden sind. Ich vermute, dieses Bild ist eine Konzession an die Grünen, denn es erinnert doch sehr an fünf Pferde, die vor dem Saloon angebunden sind.

Fraglos den Höhepunkt der informationsgeladenen Drucksache gibt das ganzseitige Bild auf S. 24.

Die Antwort auf die Frage nach dem Stand der Energiewende, die dem Leser hier nahegelegt wird, lautet nach meiner Interpretation: Im Kindergarten.

Damit ist die Reihe der ebenso schönen wie sinnlosen Bilder noch längst nicht erschöpft. Bei flüchtiger Durchsicht habe ich 46 davon gezählt.[2] Was lerne ich daraus: Visuell ist die Ernergiewende auf dem Marsch.

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[1] Allerdings ist dieser Bericht gleichzeitig als Broschüre erschienen, die sich an das allgemeine Publikum zu richten scheint; vgl. dazu die Webseite des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie.

[2] Der Ordnung halber ist festzuhalten, dass es daneben auch eine ganze Reihe durchaus sinnvoller Infografiken gibt.

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Recht muss anthropozentrisch bleiben – oder soll es Menschen künstlicher Intelligenz ausliefern?

Posted on by Klaus F. Röhl

Lange drehte sich die Diskussion konventionell um »Chancen und Gefahren« künstlicher Intelligenz. Jetzt nimmt sie eine neue Richtung. Befürchtungen ziehen auf, dass künstliche Intelligenz in die Rolle des Zauberlehrlings wächst oder vielmehr längst gewachsen ist, der sich nicht mehr zurückrufen lässt.

Im Zuge der Industrialisierung haben sich Maschinen in vielen Hinsichten als weitaus leistungsfähiger erwiesen als Muskelarbeit. Das gilt heute als Errungenschaft. Im Zuge der Digitalisierung haben sich Computer menschlichen Fähigkeiten zur Aufnahme von Außenweltreizen, zu Erinnerung, Datenanalyse und Kommunikation als weit überlegen gezeigt. Wir bewundern diese Fähigkeiten als Produkt menschlicher Intelligenz und nehmen sie gerne in Dienst.

Die Verbindung von Maschine und Computer im Automaten oder Roboter hat bisher die Grenze zum Menschen nicht berührt. Es ist anscheinend gar nicht so einfach, den perfekten, menschenähnlichen Roboter zu bauen. Honda hat die Weiterentwicklung seines Roboters Asimo eingestellt. Immerhin, die Roboter haben eine ganze Menge gelernt. Sie können gehen und Treppen steigen. Sie verfügen über Sensoren, die alle menschlichen Sinne imitieren. Sie können zu allerhand Aufgaben abgerichtet werden. Man arbeitet daran, ihnen eine Mimik beizubringen und ihre Kommunikationsfähigkeiten zu verbessern. Auch die neuesten Haus- und Pflegeroboter, wie sie auf der CES 2017 vorgestellt wurden, wirken aber noch harmlos. Auch fahrerlose Autos bleiben Maschinen. Wie sie in Kollisionsfällen »entscheiden«, die der Konstellation des übergesetzlichen Notstands analog sind, ob sie insbesondere dem Schutz der Insassen Vorrang vor dem Schutz anderer Verkehrseilnehmer geben, wird von Menschen programmiert. So lässt sich jedes einzelne Phänomen der Computerisierung bisher als Maschine einordnen. Doch jetzt scheint vieles zusammenzuwachsen und damit neue Qualitäten zu erreichen.

Es schmerzt, das 2016 erschienene Buch von Jay Tuck über künstliche Intelligenz[1] zu lesen, weil es in grauslichem Journalistenjargon geschrieben ist. Aber das Buch hat ein Thema: »Evolution ohne uns.« Künstliche Intelligenz hat nicht nur vielen Hinsichten die menschliche längst übertroffen. Wichtiger noch: Sie entwickelt sich letztlich ungesteuert in einer Weise, die an die Evolution organischen Lebens erinnert. Zunehmend wird künstliche Intelligenz mit den Attributen autonom und selbstlernend verbunden. Es bleibt offen, ob Autonomie oder besser Autopoiese von maschinenähnlichen Einheiten mit materiellem Substrat (autonome Fahrzeuge, Drohnen, Waffen usw.) oder von elektronischen Netzen zu erwarten ist. Noch fehlen Selbstbewusstsein, Subjektivität und schließlich Leben als Auszeichnungen. [2] Doch die Erosion der Menschlichkeit durch künstliche Intelligenz rückt in den Bereich des Möglichen ein.

Soweit bisher schon Stimmen laut wurden, die Computern oder Automaten Rechtspersönlichkeit beilegen wollten[3], ging es nur darum, Haftungsfragen in den Griff zu bekommen. Die Frage nach der Rechtspersönlichkeit von Automaten könnte man als rechtstechnisches Problem abtun, das nach utilitaristischen Gesichtspunkten zu lösen wäre.[4] So wie es zweckmäßig war und ist, bestimmten Organisationen oder Vermögensmassen die Qualität juristischer Personen beizulegen, könnte man auch mit der Automatenfrage umgehen. Aber die Diskussion um Tierrechte und Rechte der Natur zeigt, dass es eben doch nicht nur um ein rechtstechnisches Problem geht, sondern dass naturrechtliche Gedanken Auferstehung feiern. Längst zeigt auch die Auseinandersetzung über den Umgang mit Automaten posthumanistische Töne, etwa in der von Bruno Latour ausgelösten Diskussion[5] um die Handlungsfähigkeit von Sachen. Für Computer hat noch niemand Menschenrechte reklamiert. Doch wenn künstliche Intelligenz sie über die Schwelle zur Autopoiese hebt, werden sie uns selbst mit dieser Forderung konfrontieren.

Viele Wissenschaftler setzen ihren Ehrgeiz darein, Traditionen und Selbstverständlichkeiten als kontingent zu entlarven, und damit tun sie ein gutes Werk der Aufklärung. Eine bekannte Gruppe französischer Philosophen nimmt für sich in Anspruch, all die klassischen »Dichotomien von Geist und Körper, Tier und Mensch, Organismus und Maschine, öffentlich und privat, Natur und Kultur, Männer und Frauen, primitiv und zivilisiert«[6] dekonstruiert zu haben. Doch nichts hindert uns, diese Dichotomien, wenn sie denn brüchig wären, im wahren Sinne des Wortes zu rekonstruieren und sie dadurch vielleicht sogar zu stabilisieren. Wenn es keine Grenze zwischen Mensch und Maschine gibt, muss sie gezogen werden.

Was wir wirklich zu erwarten haben, kann niemand vorhersagen. Aber wenn die Entwicklung auf künstliches Leben zuläuft – das dann nicht mehr »künstlich« wäre –, und wenn wir das nicht wollen, ist Anthropozentrismus unerlässlich, und er muss auch im Recht seinen Niederschlag finden. Das kann geschehen, indem wir den Umgang mit künstlicher Intelligenz als eine Aufgabe der Regulierung begreifen. Regulierung wird von Menschen für Menschen gemacht.[7]

Regulierung betrifft Tätigkeiten, die grundsätzlich erwünscht sind, aber unerwünschte Nebenwirkungen haben.[8] Thema der Regulierung war zunächst die Öffnung der durch netzförmige Infrastruktur entstandenen Monopole und die Erhaltung des Wettbewerbs nach der Privatisierung ehemals öffentlicher Dienstleistungen. Alsbald wurde der Begriff auch für die Regulierung zivilisatorischer Risiken übernommen. »Reguliert« werden die Atomindustrie ebenso wie das Gesundheitswesen oder die Lebensmittelproduktion. Die Regulierung der Digitalisierung konzentriert sich bisher auf die Daten- und Persönlichkeitsschutz einerseits und Netzinfrastruktur andererseits. Begreift man den Umgang des Rechts mit künstlicher Intelligenz als Regulierungsaufgabe, dann ist klar, dass es hier ein technisch-zivilisatorisches Risiko im Interesse der Menschen einzudämmen ist.

Die Regulierung künstlicher Intelligenz ist eine schwierige und herausfordernde Aufgabe.[9] Sie für unmöglich zu halten, wäre eine self-fullfilling prohecy. Das gilt hoffentlich auch umgekehrt.

Nachtrag vom 28. Juni 2017: Der Umgang mit künstlicher Intelligenz war und ist Thema des Deutschen Ethikrats. Informationen auf der Seite http://www.ethikrat.org/veranstaltungen/jahrestagungen/autonome-systeme.

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[1] Jay Tuck, Evolution ohne uns. Wird künstliche Intelligenz uns töten?, 2016.

[2] Literaturhinweise bei Horst Eidenmüller, The Rise of Robots and the Law of Humans, 2017, ssrn.com/abstract=2941001.

[3] Andreas Matthias, Automaten als Träger von Rechten, 2010; Jan-Erik Schirmer, Rechtsfähige Roboter?, JZ 2016, 660-666.

[4] Horst Eidenmüller, The Rise of Robots and the Law of Humans, 2017, ssrn.com/abstract=2941001.

[5] Und ihre Rezeption durch Gunther Teubner, Elektronische Agenten und große Menschenaffen: Zur Ausweitung des Akteursstatus in Recht und Politik, ZfRSoz 27, 2006, 5-30.

[6] Aufzählung nach Donna Haraway, Ein Manifest für Cyborgs [1985], S. 8.

[7] So in diesem Zusammenhang Eidenmüller a. a. O. S. 1. Wiewohl bekennender Utilitarist, zitiert Eidenmüller am Ende Goethe: »Nur allein der Mensch vermag das Unmögliche: er unterscheidet, wählet und richtet … «.

[8] Marian Döhler/Kai Wegrich, Regulierung als Konzept und Instrument moderner Staatstätigkeit, Der moderne Staat: Zeitschrift für Public Policy, Recht und Management 3, 2010, 31-52.

[9] Eidenmüller ebd.

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Stand und Perspektiven der Rechtswirkungsforschung in der Rechtssoziologie

Posted on by Klaus F. Röhl

Hier die (leicht ergänzte) Inhaltsübersicht zu meinem Vortrag auf der Veranstaltung im WZB:

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Recht hat (keine) Wirkung: Das negative Framing der Rechtswirkungsforschung

Posted on by Klaus F. Röhl

Hier folgen weitere Notizen zur »Wirkungsforschung in der Rechtssoziologie«, für die im Vortrag kein Raum ist.

Das Credo der klassischen Rechtssoziologie von Sumner bis Ehrlich lautete, das (staatliche) Recht sei nur ein Häutchen auf der Oberfläche der Gesellschaft.

Diese These von der notwendigen Ineffektivität (oder von der Marginalität) des Rechts geht auf den amerikanischen Soziologen William Graham Sumner (1840-1910) zurück. Er stellte in einer bahnbrechenden Untersuchung über soziale Normen (Folkways, 1906) die Behauptung auf, die Gesetzgebung habe nur wenig oder gar keinen Einfluss auf das Verhalten. Er bestritt zwar nicht, dass Gesetze eingehalten werden; sei dies der Fall, dann geschehe es aber deshalb, weil sie mit der bereits herrschenden Sitte übereinstimmten, möglicherweise sogar ihren Ursprung in ihr hätten oder zumindest von ihr getragen würden. Jedoch maß Sumner den Gesetzen wenig neugestaltende Kraft zu.

»Man hat vergeblich versucht, die neue Ordnung durch Gesetzgebungsakte zu kontrollieren. Das einzige Ergebnis war der Beweis, dass die Gesetzgebung keine neuen Sitten schaffen kann«.

Gewöhnlich zitiert man englisch: »Stateways cannot change folkways.«

Differenzierter war die Stellungnahme von Eugen Ehrlich (Grundlegung der Soziologie des Rechts, 1913, S. 302 ff). Er meinte, man werde sich an den Gedanken gewöhnen müssen, dass gewisse Dinge durch ein Gesetz überhaupt nicht bewirkt werden könnten, ferner, dass für die Folgen eines Gesetzes die Absicht seines Schöpfers ganz gleichgültig sei, und schließlich auch daran, dass für die Folgen eines Rechtssatzes nicht die Auslegung maßgebend sei, die die Juristen ihm gäben. Staatliche Befehle seien am wirksamsten, wenn sie bloß negativ seien, wenn sie die Menschen nicht zu einem Tun, sondern zu einem Unterlassen zwängen, wenn sie verbieten, bekämpfen, zerstören, ausrotten wollten. Das zeige sich besonders am Straf- und Polizeirecht. Dagegen müsse der Staat viel zaghafter vorgehen, wo er die Menschen zu einem positiven Tun veranlassen möchte.

In den seltenen Fällen, so Ehrlich,  in denen der Staat große positive Leistungen durchgesetzt habe, so vor allem in der Heeres- und Steuerverwaltung, da sei auf Grund vielhundertjähriger Erfahrung eine ganz besonders geschulte und geschickte Technik dafür entstanden. Wo staatliches Recht sonst noch positiv wirke, handele es sich wohl ausnahmslos um unmittelbaren Warenverkehr der Behörden mit der Bevölkerung oder um Fälle, in denen diese wenigstens einigermaßen einsehe, dass sie sich aus eigenem Interesse staatlichem Recht fügen müsse. Darauf beruhe zum größten Teil das Prozessrecht. Der bedeutendste neuere Erfolg des Staates sei die Sozialversicherung. Sein Unglück sei es, dass ihm alles, was er einrichte, zur Behörde werde. Selbst Anstalten für den Unterricht, Kunst, Wissenschaft und Wohlfahrt, selbst Schulen, Museen, Ausstellungen, Eisenbahnen, Tabakregie und Spitäler: Sie verlören dadurch nicht bloß die Fähigkeit, sich den wechselnden Bedürfnissen des Lebens anzupassen, sondern auch den Anhang in der Bevölkerung, der sie zum Werkzeug gesellschaftlichen Fortschritts machen könne.

Diese pessimistischen Äußerungen stammen noch aus der Zeit um die Wende zum 20. Jahrhundert. Sie atmen den Geist der historischen Rechtschule von Savigny und Puchta, von der Ehrlich deutlich beeinflusst war. Inzwischen hat nicht nur ein atemberaubender technischer und wirtschaftlicher Wandel stattgefunden. Auch das Recht hat sich in vieler Beziehung gewandelt. Das gilt zunächst für die allgemeine Einstellung gegenüber dem Recht, die zu einer instrumentalen geworden ist. Der Gedanke ist selbstverständlich, dass das Recht als Mittel zum Zweck sozialer Veränderungen dienen kann.

Geändert hat sich auch die Rechtstechnik. In Parlamenten und vor allem in Ministerien ist eine gewaltige Gesetzgebungsbürokratie entstanden und mit ihr ein nicht weniger imposanter Unterbau von Behörden, die die Durchführung neuer Gesetze einleiten, überwachen und sanktionieren können. Auch der Einfluss der Gerichte ist durch eine straffe Zentralisierung der Rechtsprechung, die in einer allgemein akzeptierten Verfassungsgerichtsbarkeit gipfelt, sowie durch eine perfektionierte Publikationstechnik gewachsen. Dadurch, dass gesellschaftliche Gruppen die Gerichte als Forum der Interessendurchsetzung entdeckt haben, ist die Durchsetzung des Rechts nicht länger Privatsache, sondern steht oft unter gesellschaftlicher Überwachung. Es hatte daher einiges für sich, wenn z. B. Wolfgang Friedmann 1959 geradezu das Gegenteil der alten Ineffektivitätshypothese behauptete:

»Die schöpferische und gestaltende Kraft des Rechts war nie stärker als in unserer hochindustrialisierten Gesellschaft.«[1]

Doch alsbald folgte noch einmal eine Gegenbewegung. Mit dem Abschluss der Ära Adenauer 1963 waren die nach dem Kriegsende dringenden Wirtschafts- und Sozialreformen zunächst abgeschlossen. Die Kriegsfolgen waren weitgehend beseitigt. Die Vertriebenen waren integriert, die Wohnungsnot hatte ihren Schrecken verloren. Das Wirtschaftswunder und Reformen des Arbeits- und Sozialrechts führten zu einer historisch beispiellosen Verbesserung der Situation der arbeitenden Bevölkerung. Zehn Jahre später redete man jedoch vom Staatsversagen. Die traditionellen demokratischen Formen schienen durch neue Formen des Protests und Widerstand aus der Zivilgesellschaft unterlaufen zu werden. Krisentheorien behaupteten die »Unregierbarkeit« westlicher Demokratien.[2] Die Krise des Wohlfahrtsstaats galt als ausgemacht. Soweit man diese Krisen nicht als zwangsläufige Folgen des Spätkapitalismus einordnete, wurden sie dem Steuerungsversagen des Staates zugeschrieben. Damit drängte sich die Frage auf, ob und wie der moderne Staat planen und steuern könne[3].

In den USA hatte das Scheitern des von Präsident John F. Kennedy aufgelegten und von Lyndon B. Johnson fortgeführten »War on Poverty« schon früher die Forschung herausgefordert. Daraus entwickelten sich zwei neue sozialwissenschaftliche Forschungsschwerpunkte, die in einer Gemengelage zwischen Rechtssoziologie, Politik- und Verwaltungswissenschaft angesiedelt sind. Die Evaluationsforschung fragt nach den (intendierten oder nicht intendierten) Wirkungen von Interventionsprogrammen. Sie versucht also die Programmeffektivität zu überprüfen. Dagegen konzentriert sich die Implementationsforschung auf den Prozess des Programmvollzugs und sucht hier nach den Bedingungen oder Störungen, die zu Vollzugsdefiziten führen können. Der Ausdruck Implementation geht auf eine amerikanische Studie gleichen Namens über ein Arbeitsbeschaffungsprogramm zurück. [4] Ihr Untertitel zeigt plastisch, worum es geht:

»How great expectations in Washington are dashed in Oklahoma, or, why it’s amazing that federal programs work at all.«

In Deutschland richtete sich der Blick zunächst auf den Umweltschutz.[5] Die DFG startete 1976 einen Projektverbund »Implementation politischer Programme, der bis 1982 lief und von Renate Mayntz[6] koordiniert wurde. Die Forschungsergebnisse[7] besagen in grober Zusammenfassung:

  • Die Implementation von politischen Programmen in Gestalt von Gesetzen erweist sich als ein eigenständiger politischer Prozess, in dem mehr verhandelt als angewiesen wird.
  • Die an der Implementation beteiligte Bürokratie ist in sich nicht durchgehend hierarchisch strukturiert. Beteiligt sind regelmäßig mehrere selbständige Verwaltungen (Bund, Ländern, Kommunen, europäische und internationale Agenturen). Das führt zu einer Mehrebenenverflechtung.
  • Schon bei der Vorbereitung neuer Gesetze nehmen die Verwaltungen auf den Inhalt Einfluss und kämpfen dabei nicht zuletzt für ihre finanzielle Ausstattung.
  • Die Verwaltung wird nur unvollständig durch Gesetze angewiesen. Bei der Umsetzung von Gesetzen verfügt sie über erhebliche Handlungsspielräume.
  • Die Bürokratie gewinnt ihre Entscheidungsprämissen teils aus eigenem Wissen und Wollen sowie aus intensiven Kontakten mit Interessengruppen, Klienten und Professionen.
  • Bürokratien verfolgen auch eigene Interessen, insbesondere Bestandsinteressen, die mit der Programmimplementation kollidieren können.
  • Im Ergebnis muss die Vorstellung von einer zentral und hierarchisch gesteuerten öffentlichen Verwaltung durch eine komplexere Sichtweise ersetzt werden, die eine Vielfalt von Akteuren mit eigenen Rationalitäten, Verhandlungssysteme und Politiknetzwerke einbezieht.

Aus den Implementationsstudien der 1970er Jahre entwickelte sich aber keine kontinuierliche Forschungspraxis. Wenige Untersuchungen genügten, um den Eindruck der prinzipiellen Unwirksamkeit des Rechts zu verfestigen, obwohl die Forschungen durchaus auch gewisse Erfolge regulativer Politik verzeichnen konnten. Negative Ergebnisse erregen größere Aufmerksamkeit als positive[8]. Das Vollzugsdefizit[9] wurde sprichwörtlich, und die Systemtheorie bot dazu eine anscheinend schlüssige Begründung an.

Ab 1982 brachten, zunächst getrennt und dann vereint, Helmut Willke[10] und Gunther Teubner[11] die Systemtheorie und mit ihr einen neuartigen Steuerungspessimismus ins Spiel. Dieser stützte sich auf die von Luhmann geprägte Vorstellung, dass die Grenzen der gesellschaftlichen Teilsysteme Kommunikationsbarrieren bilden, die das politische System nicht zu überwinden vermag, so dass Politik, soweit nicht gewisse strukturelle Kopplungen bestehen, Wirtschaft, Erziehung, Gesundheit usw. allenfalls »irritieren«, aber nicht lenken kann. 1984 folgte von Willke und Teubner der Aufsatz »Kontext und Autonomie«, in dem sie ihre Theorie des reflexiven Rechts ausarbeiteten.[12] Danach ging es Schlag auf Schlag. 1985 nahm die Zeitschrift für Rechtsoziologie mit Beiträgen von Luhmann, Münch und Nahamowitz das Thema auf.[13] Am 12. September 1988 eröffneten Niklas Luhmann und Fritz Scharpf den Kongress der Deutschen Vereinigung für politische Wissenschaft (DVPW) in Darmstadt mit einem Streitgespräch über die Möglichkeit politischer Steuerung der Gesellschaft.[14] Luhmann vertrat seinen systemtheoretisch begründeten Steuerungsskeptizismus, dem Scharpf eine vorsichtig optimistische Steuerungstheorie entgegenhielt, die als akteurzentrierter Institutionalismus bekannt ist. Dieses Konzept hatte Scharpf zusammen mit Renate Mayntz entwickelt, und beide gemeinsam haben ihren Standpunkt auch später verteidigt und ausgebaut.[15] Wissenschaft und Politik haben sich von systemtheoretischen Skrupeln nicht abhalten lassen. Scharpf und Mayntz haben sich durchgesetzt.

In den USA fand die systemtheoretische Steuerungsskepsis keinen Widerhall.[16] Jenseits des Atlantiks hatte eher die Kritik symbolischer Gesetzgebung Konjunktur. Sie machte geltend, dass das Politikzyklusmodell eines rationalen Gesetzgebungsprozesses den strategischen und symbolischen Aspekt der Gesetzgebung ausblende. [17]

Um die Jahrtausendwende gab es, angeschoben von der Volkswagen Stiftung, erneut eine größere Anstrengung zur Wiederaufnahme der Implementationsforschung, nunmehr unter dem Titel Wirkungsforschung zum Recht.[18] Für die Politik wurde die prospektive Gesetzesfolgenabschätzung zur Routine und die nachträgliche Gesetzesbeobachtung und Evaluation[19] sogar weitgehend zur Rechtspflicht. Eine ansehnliche Fraktion der Öffentlich-Rechtler erklärte eine neue Verwaltungs-rechtswissenschaft zur Steuerungswissenschaft.[20] Am negativen Framing der rechtssoziologischen Wirksamkeitsforschung hat das alles aber ebenso wenig geändert wie 2008 der Gemeinsame Kongress der Deutschsprachigen Rechtssoziologie-Vereinigungen in Luzern zur Frage »Wie wirkt Recht?«.[21]

Indessen ist das alles wohl doch der Schnee von gestern. Vgl. dazu den Eintrag Zum Dogma vom Vollzugsdefizit des Rechts II. Deutlicher noch als damals sage ich heute: Recht hat Wirkung. Mehr als das: Recht ist eine Supermacht. Das gilt allerdings nur mit einer wichtigen Einschränkung. Macht hat das Recht nur über das Verhalten von Menschen und Organisationen. Rechtsmacht garantiert keine Effektivität.

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[1] Recht und sozialer Wandel, 1969 [Law in a Changing Society, 1959], S. 10.

[2] Armin Schäfer, Krisentheorien der Demokratie: Unregierbarkeit, Spätkapitalismus und Postdemokratie, Der Moderne Staat 2, 2009, 159-183.

[3] Die Themenentwicklung beschreibt Renate Mayntz, Politische Steuerung und gesellschaftliche Steuerungsprobleme (1987), abgedruckt in dies., Soziale Dynamik und politische Steuerung, 1997,186-208.

[4] Jeffrey L. Pressmann/Aron Wildavsky, Implementation, 1973; ferner Eugene Bardach, The Implementation Game. What Happens After a Bill Becomes a Law, 1977.

[5] Gerd Winter, Das Vollzugsdefizit im Wasserrecht, 1975; Renate Mayntz/Hans-Ulrich Derlien/Eberhard Bohne/Jochen Hucke/ A. Müller, Vollzugsprobleme der Umweltpolitik, 1978.

[6] Renate Mayntz, Die Implementation politischer Programme: Theoretische Überlegungen zu einem neuen Forschungsgebiet, Die Verwaltung, 1977, 51-66.

[7] Sie sind ist in mehreren Sammelbänden dokumentiert: Renate Mayntz (Hg.), Implementation politischer Programme, Empirische Forschungsberichte, 1980; dies., Implementation politischer Programme II – Ansätze zur Theoriebildung, 1983; ferner Eberhard Bohne, Der informale Rechtsstaat, 1981; Hellmut Wollmann (Hg.), Politik im Dickicht der Bürokratie, Beiträge zur Implementationsforschung Bd. 3, 1980. 1980 erschien auch die Habilitationsschrift der Politikwissenschaftlerin Adrienne Windhoff-Héritier, Politikimplementation. 1993 gab es noch einmal einen Sammelband, der das Thema, nun unter dem Label »Policy-Analyse«, aufnahm: Adrienne Héritier (Hg.), Policy Analyse, Sonderband 24 der PVS.

[8] So für das Steuerungsversagen Hubert Rottleuthner, Grenzen rechtlicher Steuerung – und Grenzen von Theorien darüber, ARSP Beiheft 54, 1992, 123-139, S. 139.

[9] Nach dem Titel von Gerd Winter, Das Vollzugsdefizit im Wasserrecht, Ein Beitrag zur Soziologie des öffentlichen Rechts, 1975.

[10] Helmut Willke, Entzauberung des Staates, 1983.

[11] Gunther Teubner, Substantive and Reflexive Elements in Modern Law, LSR 17, 1983, 249-284; ders., Das regulatorische Trilemma: Zur Diskussion um post-instrumentale Rechtsmodelle, Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno 13, 1984, 109-149.

[12] Gunther Teubner/Helmut Willke, Kontext und Autonomie, Zeitschrift für Rechtssoziologie 6, 1984, 4-35. Bereits 1982 hatte Teubner den Begriff des reflexiven Rechts verwendet, freilich noch nicht im Hinblick auf ein Steuerungskonzept, sondern im Rahmen evolutionstheoretischer Überlegungen (Reflexives Recht: Entwicklungsmodelle des Rechts in vergleichender Perspektive, ARSP 68, 1982, 13-59).

[13] Niklas Luhmann, Einige Probleme mit reflexivem Recht, ZfRSoz 7, 1985, 1-18; Richard Münch, Die sprachlose Systemtheorie. Systemdifferenzierung, reflexives Recht, reflexive Selbststeuerung und Integration durch Indifferenz, ZfRSoz 7, 1985, 19-28; Peter Nahamowitz, „Reflexives Recht“: Das unmögliche Ideal eines postinterventionistischen Steuerungskonzepts, ZfRSoz 7, 1985, 29-44.

[14] Niklas Luhmann, Politische Steuerung: Ein Diskussionsbeitrag, PVS 30, 1989, 4-9; Fritz W. Scharpf, Politische Steuerung und Politische Institutionen, PVS 30, 1989, 10–21; Renate Mayntz/Fritz Scharpf, Der Ansatz des akteurzentrierten Institutionalismus, in: dies. (Hg.), Gesellschaftliche Selbstregelung und politische Steuerung, 1995, 39-72. Eine ausführliche Darstellung des Streits bei Helmut Wiesenthal, Gesellschaftssteuerung und gesellschaftliche Selbststeuerung, 2006, 31ff.

[15] Zusammenfassend Renate Mayntz/Fritz W. Scharpf, Politische Steuerung – Heute?, Zeitschrift für Soziologie 34, 2005, 236-243.

[16] Einen Überblick über Forschung und Diskussion in den USA gibt Keith Hawkins, Enforcing Regulation, Law and Social Inquiry 38, 2013, 950-972.

[17] Thurman Wesley Arnold, The Symbols of Government, Haven 1935; Murray Edelman, Politik als Ritual, Die symbolische Funktion staatlicher Institutionen und politischen Handelns, 1990.

[18] Hagen Hof/Gertrude Lübbe-Wolff (Hg.), Wirkungsforschung zum Recht I: Wirkungen und Erfolgsbedingungen von Gesetzen, 1999; Hermann Hill/Hagen Hof (Hg.), Wirkungsforschung zum Recht II: Verwaltung als Adressat und Akteur, 2000; Hermann Hill/Hagen Hof (Hg.), Wirkungsforschung zum Recht III: Folgen von Gerichtsentscheidungen, 2001; Ulrich Karpen/Hagen Hof (Hg.), Möglichkeiten einer Institutionalisierung der Wirkungskontrolle von Gesetzen, 2003; Michelle Cottier/Josef Estermann/Michael Wrase (Hg.), Wie wirkt Recht?, 2010.

[19] An der Hochschule Speyer existiert ein Institut für Gesetzesfolgenabschätzung und Evaluation. Dort ist 2012 im Auftrag des Bundesbeauftragten für den Datenschutz und die Informationsfreiheit ein „Leitfaden zur Durchführung von ex-post-Gesetzesevaluationen unter besonderer Berücksichtigung der datenschutzrechtlichen Folgen“ herausgegeben worden. Besonders aktiv wird die Gesetzesevaluation in der Schweiz betrieben; vgl. Thomas Widmer/Wolfgang Beywl/Carlo Fabian (Hg.), Evaluation, Ein systematisches Handbuch, 2009; Thomas Widmer/Thomas DeRocchi, Evaluation, Grundlagen, Ansätze und Anwendungen, 2012. In der Schweiz gibt es mit LeGes (Gesetzgebung & Evaluation) dafür auch eine spezialisierte Zeitschrift. Daraus etwa Werner Bussmann, Die Methodik der prospektiven Gesetzesevaluation, 1997, 9-136.

[20] Repräsentativ die Beiträge in Wolfgang Hoffmann-Riem/Eberhard Schmidt-Aßmann/Andreas Voßkuhle (Hg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, 2006ff, 3 Bände. Zur Kritik vgl. Hubert Treiber, Verwaltungswissenschaft als Steuerungswissenschaft – eine „Revolution auf dem Papier“?, Teil 1: Kritische Justiz, 2007, 328-346, Teil 2: Kritische Justiz, 2008, 48-70.

[21] Michelle Cottier/Josef Estermann/Michael Wrase (Hg.), Wie wirkt Recht?, Ausgewählte Beiträge zum Ersten Gemeinsamen Kongress der Deutschsprachigen Rechtssoziologie-Vereinigungen, Luzern, 4. – 6. September 2008, Baden-Baden 2010.

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Abfall aus der Rechtswirkungsforschung: Zur Verselbständigung der Evaluationsforschung und ihrer neuen Konkurrenz

Posted on by Klaus F. Röhl

Demnächst soll ich einen Vortrag über »Wirkungsforschung in der Rechtssoziologie« halten. Bei der Vorbereitung fallen allerhand Notizen an, für die in einem Vortrag von 45 Minuten oder einem Manuskript von 15 Seiten kein Platz ist, sozusagen Vortragsabfall. Den deponiere ich in Rsozblog. Heute also Notizen zur Evaluationsforschung.

Die Wirkungsforschung ex post läuft unter dem Namen Evaluation oder Evaluierung. Als Begleit-, Kontroll- und Effektivitätsforschung passt Ex-post-Evaluation auch in die Rechtssoziologie.[1] Aber Evaluationsforschung hat sich verselbständigt und möchte in einer anderen Liga spielen. Von der schlichten Wirkungsforschung ex post hat sich die Evaluationsforschung als Gewissen der Politik abgesetzt. Die Absetzbewegung lässt sich an zehn Punkten festmachen.

  1. Es lassen sich große Anstrengungen beobachten, um die Evaluationsforschung zu einer eigenständigen Disziplin mit unnachahmlicher Expertise aufzubauen. Durch Literatur, eigene Zeitschriften und Organisationen sowie eine zahlungskräftige Klientel hat die Evaluationsforschung den Status einer Profession erreicht. Sie nimmt für sich »evaluationsfachliche Expertise«[2] in Anspruch, die »Wissenschaft zur praktischen Kunst«[3] werden lässt. Eigentlich möchte man sich nicht länger auf die Beobachtung konkreter Interventionen reduziert wissen, sondern ganze »Evaluationsfelder« in Angriff nehmen.[4]
  2. Evaluationsforschung greift weit über das Recht hinaus. Sie erfasst jede reflektierte und organisierte Eigen[5]– und Fremdbewertung von Interventionen aller Art. [6] Recht spielt eher eine Nebenrolle.[7]
  3. Die Evaluationsforschung hängt jedoch am Tropf der Politik. Die vielfach gesetzlich festgeschriebenen Evaluierungspflichten[8] haben sich zu einer sprudelnden Geldquelle entwickelt.
  4. Alle wichtigeren Evaluationen stehen von vornherein in einem politischen Entscheidungsprozess und werden dort von Stakeholdern und Parteien mit Beschlag belegt. Gegen parteipolitische Festlegungen ist mit Evaluationen nur schwer anzukommen.[9]
  5. Die Politik gewinnt ihre Legitimation teils aus Verfahren, teils aus Ergebnissen.[10] Evaluation dient der Stützung ergebnisorientierter Legitimität. Evaluationsforschung wird von der Politik benutzt, um Vorentscheidungen zu stützen oder umgekehrt, um die Programme einer Vorgängerregierung zu kritisieren. Evaluationsforschung wird von der Politik ferner eingesetzt, um relativ unabhängig von den Zielen eines Gesetzes »Erfolge« vorzuzeigen[11]
  6. Nach ihrem Selbstverständnis will Evaluationsforschung die Politik beeinflussen. Um sich Einfluss auf die politische Entscheidungsfindung zu sichern, muss sie – wie Konzendorf es genannt hat – sich ko-evolutiv in gesellschaftliche und politische Zeitströmungen einpassen.[12]
  7. Stakeholder, Verwaltung und politische Akteure werden schon in den Forschungsprozess einbezogen, und zwar nicht bloß als Informanten, sondern als Politbarometer.
  8. Die Evaluationsforschung fühlt sich ermächtigt, unklare Zielvorgaben des Gesetzgebers zu klären. Sie verselbständigt sich gegenüber der Politik, indem sie indem sie eigenständig Rechtszwecke als Maßstab setzt. Dafür steht eine Reihe von Superzwecken zur Verfügung, die mehr oder weniger bei aller Politik mitschwingen, insbesondere Diversität, Gender-Mainstreaming, Nachhaltigkeit und soziale Gerechtigkeit.
  9. Die »Evaluationsfunktion« wird zu einem endogenen Bestandteil von Politik und Verwaltung.[13] Kurz, die Evaluationsforschung stilisiert sich zum Gewissen von Politik und Verwaltung. Es passt in dieses Bild, dass der Evaluation von juristischer Seite eine Funktion als zusätzliche Kontrolle der Verwaltung – neben Parlament und Justiz zugedacht wurde.[14]
  10. In der Evolutionsforschung tummeln sich daher auch viele, die nicht direkt zur institutionalisierten Wissenschaft zählen. Dazu gehören, um Namen zu nennen, die Hans Böckler Stiftung.

Auf diese Weise hat sich die Evaluationsforschung aus der Rechtssoziologie verabschiedet. Das ist kein Verlust, weil erstere für die Wirkungsforschung keine neuen Ansätze bringt, sondern nur die mit den gängigen empirischen Methoden erzielten Ergebnisse einer wertenden Zusammenschau unterzieht. Nun gerät freilich die Evaluationsforschung ihrerseits in Bedrängnis, und zwar aus Richtung der angewandten Wirtschaftsforschung, die neue Methoden entwickelt hat und dafür ein Betätigungsfeld sucht.[15] Den Ökonomen kommt der Wunsch nach evidenzbasierter Politikberatung entgegen. Inzwischen redet sie von »new economics of program evaluation«.[16] Da kann die gute alte Rechtssoziologie nicht mehr mithalten.

Als Nachtrag und Bestätigung die Definition von Thomas Widmer/Thomas DeRocchi, Evaluation. Grundlagen, Ansätze und Anwendungen, 2012, S. 11:

»Unter Evaluation wird eine wissenschaftliche Dienstleistung verstanden, sie sich mit der systematischen und transparenten Bewertung eines Gegenstandes befasst.«

Für die Rechtssoziologie spreche ich weiterhin von Evaluation schlicht für die Ex-post- Untersuchung der Wirkung von Gesetzen.

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[1] Wollmann spricht von einem distanziert-analytischen Ansatz der Begleitforschung, der sich methodischer Stringenz und wissenschaftlicher Objektivität v erpfichtet fühle, im Gegensatz zu einem dialogischen oder partizipativen Ansatz mit Übergängen zur sozialwissenschaftlichen Aktionsforschung (Die Untersuchung der (Nicht-) Verwendung von Evaluationsergebnissen in Politik und Verwaltung, in: Sabine Kropp/Sabine Kuhlmann, Hg., Wissen und Expertise in Politik und Verwaltung, 2014, 87-102).

[2] Thomas Widmer u. a., Forschung über Evaluation in der Schweiz: Stand und Aussichten, Gesetzgebung und Evaluation (LeGes), 2016, 459-483.

[3] Thomas Widmer, Qualität der Evaluation – Wenn Wissenschaft zur praktischen Kunst wird. In: Stockmann, Reinhard (Hg.), Evaluationsforschung. Grundlagen und ausgewählte Forschungsfelder, 3. Aufl.,  2006, 85-112.

[4] Thomas Widmer/u. a., Forschung über Evaluation in der Schweiz: Stand und Aussichten, Gesetzgebung und Evaluation (LeGes), 2016, 459-483.

[5] Die Selbstevaluation bildet ein Kernelement des New Public Management. Der Übergang zum Controlling ist fließend.

[6] Nicola Döring/Jürgen Bortz, Forschungsmethoden und Evaluation in den Sozial- und Humanwissenschaften, 5. Aufl. 2016, S. 977.

[7] Besonders deutlich im »CEval-Ansatz zur Wirkungsevaluation/Stockmann’scher Ansatz« Stefan Silv estrini/Nicola Reade, CEval-Arbeitspapier 11, 2008,  sowie in den Bänden vonReinhard Stockmann, Handbuch zur Evaluation, 2007, und ders. (Hg.), Evaluationsforschung. Grundlagen und ausgewählte Forschungsfelder, 3. Aufl. 2008.

[8] Es ist kein Zufall, dass die Schweiz bei den wissenschaftlichen Anstrengungen zur Evaluierung, etwa mit der Zeitschrift LeGes, eine Vorreiterrole annimmt, denn dort ist in Art. 170 der Bundesverfassung eine Evaluierungspflicht explizit festgeschrieben, während eine solche Pflicht in Deutschland nur punktuell begründet wird, sei es durch Gesetz, sei es aus Art. 2 II 1 GG über eine Schutzpflicht.

[9] Gottfried Konzendorf, Zum Einfluss von Evaluationen auf die politische Entscheidungsfindung, in: Jan Ziekow (Hg.), Bewerten und bewertet werden, Wirkungskontrolle und Leistungssicherung in der öffentlichen Verwaltung, 2014, 121-148; S. 128.

[10] Niels Petersen, Demokratie und Grundgesetz. Veränderungen des Demokratieprinzips in Art. 20 b s. 2 GG angesichts der Herausforderungen moderner Staatlichkeit, 2008; Thomas Widmer, The Contribution of Evidence-Based Policy to the Output-Oriented Legitimacy of the State, Evidence & Policy: A Journal of Research, Debate and Practice 5, 2009, 351-372.

[11] Volker Baethge-Kinsky, Peter Bartelheimer, Alexandra Wagner, Die »Hartz-Gesetze«, ihre wissenschaftliche Evaluation und deren Verarbeitung, Abschlussbericht, Hans-Boeckler-Stiftung 2010, S. 34f.

[12] Gottfried Konzendorf, Zum Einfluss von Evaluationen auf die politische Entscheidungsfindung. in: Jan Ziekow (Hrsg.), Bewerten und bewertet werden. Wirkungskontrolle und Leistungssicherung in der öffentlichen Verwaltung, 2014, 121–148, S. 125f.

[13] Götz Konzendorf, Institutionelle Einbettung der Evaluationsfunktion in Politik und Verwaltung in Deutschland, in: Thomas Widmer u. a. (Hg.), Evaluation. Ein systematisches Handbuch, 2009, 26-39.

[14] Von Rudolf Steinberg, Evaluation als neue Form der Kontrolle final programmierten Verwaltungshandelns, Der Staat 15, 1976, 185-210.

[15] Bernhard Boockmann/Claudia M. Buch/Monika Schnitzer, Evidenzbasierte Wirtschaftspolitik in Deutschland, Defizite und Potentiale, Perspektiven der Wirtschaftspolitik 15, 2014, 307-323; Christoph M. Schmidt, Wirkungstreffer erzielen – Die Rolle der evidenzbasierten Politikberatung in einer aufgeklärten Gesellschaft, Perspektiven der Wirtschaftspolitik 15, 2014, 219-233; Joachim Weimann, Die Rolle von Verhaltensökonomik und experimenteller Forschung in Wirtschaftswissenschaft und Politikberatung, Perspektiven der Wirtschaftspolitik 16, 2015, 231-252. Vgl. auch Patrick Arni, Kausale Evaluation von Pilotprojekten: Die Nutzung von Randomisierung in der Praxis, Gesetzgebung und Evaluation (LeGes) 23, 2012, 55-386.

[16] Boockmann u.a. (S. 309) unter Bezugnahme auf Joshua D. Angrist/Jörn-Steffen Pischke, The Credibility Revolution in Empirical Economics: How Better Research Design is Taking the Con out of Econometrics, The Journal of Economic Perspectives 24, 2010, 3-30.

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Rechtssoziologie in einfacher Sprache: Lawrence M. Friedman, Impact. How Law Affects Behavior

Posted on by Klaus F. Röhl

Lawrence M. Friedman, inzwischen 87 Jahre alt, hat wieder ein Buch vorgelegt, indem er seine ganze Meisterschaft zeigt: Nicht neue große Theorie, sondern großer Überblick über die ungezählten kleinen Theorien, die die Substanz der Rechtssoziologie ausmachen: Impact. How Law Affects Behavior, Harvard University Press, September 2016, 336 S.

»This book will discuss, on a fairly general level, but with examples, the question of impact.« (S. 3)

Vor 50 Jahren gehörte Friedman mit Marc Galanter, Stewart Macaulay und David M. Trubek zur ersten Generation der Law and Society Bewegung[1], die von Madison/Wisconsin ihren Ausgang nahm. Den Anstoß hatte James Willard Hurst (1910-1997) gegeben, indem er die Rechtsgeschichte für die historische Institutionenökonomik öffnete.[2] In der Nachfolge von Hurst steht Friedmans »History of American Law«[3]. Zur Konsolidierung der Rechtssoziologie hat Friedman 1975 durch eine lehrbuchartige Darstellung, die 1981 auch auf Deutsch erschien, wesentlich beigetragen.[4] Noch breitenwirksamer war insoweit vielleicht der von Friedman zusammen mit Macaulay herausgegebene Reader »Law and the Behavioral Sciences« von 1969 mit seinen Nachfolgern.[5] Vor allen anderen hat Friedman den Begriff der Rechtskultur verwendet und populär gemacht[6], allerdings in anderer Bedeutung als er heute von den so genannten Kulturwissenschaften verwendet wird[7]. In vier Monographien hat Friedman aktuelle Trends der Rechtsentwicklung aufgegriffen und sichtbar gemacht.[8] Und natürlich hat er auch die Globalisierung nicht verschlafen.[9] Bemerkenswert für einen Amerikaner: Friedman hat auch deutsche Arbeiten ausgewertet.

Wenn nicht über 40 Jahre dazwischen lägen, so könnte man »Impact« als Neuauflage von »The Legal System« von 1975 ansehen. Wer sich schon länger mit der Rechtssoziologie befasst, erfährt aus Friedmans Buch nichts wirklich Neues. Aber er staunt, wie sich aus vielen Details ein Gesamteindruck ergibt. Es ist der Eindruck eines »giant jigsaw puzzle, with hundreds of pieces of different sizes and shapes. It is hard, and perhaps impossible, to put them together into a single picture« (S. 177). Als ich 1983 in Madison war – Friedman war da schon nach Stanford aufgebrochen –, gab es in der Universität eine Ausstellung von Quilts aus dem Privatbesitz von Bürgern aus Wisconsin. Diese gar nicht als Kunst gedachten, aus Flicken und Resten zusammengesetzten Decken hatten sich in den USA zu einer Volkskunst im besten Sinne entwickelt. Friedman legt die einzelnen Stücke der Rechtswirkungsforschung so nebeneinander, dass sie Muster und Rhythmus erhalten, eben, zu einem Quilt. Wenn das Recht rot wäre, wäre der Quilt von rot, rosa, purpur und lila durchschossen. Denn das ist wohl der Tenor des Buches: mehr oder weniger alles Verhalten wird durch Recht kanalisiert, gestaut, umgelenkt oder, um im Bilde zu bleiben, eingefärbt.

Muster und Rhythmus entstehen aus Sprache und Beispielen. Friedmans Markenzeichen ist eine einfache Sprache, die fast nur aus Hauptsätzen besteht. Hier eine Stilprobe, die zugleich andeuten soll, dass die kriminologischen Themen im Vordergrund stehen:

»What makes our burglar tick? Why does he do it? The job is risky; the payoff hardly seems worthwhile. Gottfredson and Hirschi would say the burglar has trouble with impulse control. Tlis might be true.The burglar, like the armed robber, might have a drug habit to support. Practically speaking, burglars usually have no other way to get the money they need. But the money is not just for living expenses; it is also for flash, for prestige, for show. To some burglars, the job is a thrill, a kind of high.« (S. 238)

So wie kein Quilt dem anderen gleicht, so kann man nie sicher sein, wie das Recht wirkt.

»The actual effect, or impact of legal commands can never be taken for granted; impact is always an empirical question« (S. 184).

Die Verallgemeinerung findet in den Überschriften statt. Der Text bietet zu allem Beispiele, die oft auf empirische Untersuchungen zurückgeführt werden, und fast immer auch Gegenbeispiele. Nichts reizt zum Widerspruch, denn die Vorbehalte sind immer schon eingebaut. Alles hat zwei Seiten. Anwälte und Steuerberater sind double agents. Sie helfen ebenso ihren Klienten, wie der Regierung. Dazu gibt es anschauliche Vergleiche:

»The tax system could hardly work without the help of tax specialists, chewing the text, digesting it, turning it into small, bite-size bits, and feeding these bits to the clients. It may not be too far fetched to compare them to the microorganisms inside the stomach of cows. Cows eat grass, but cannot digest it on their own. Microorganisms inside break down the grass, making food for themselves and for the cows.« (S. 36)

(Dieser schöne Doppelvergleich ist Anlass, darüber nachzudenken, ob man Juristen nicht auch noch als Wiederkäuer im bovinen Stoffwechsel unterbringen könnte. Dazu bietet sich der Neologismus ruminator an.)

Alles ist relevant, Abschreckung und Belohnung, die Peer-Group und die innere Einstellung, ein harter legalistischer Durchsetzungsstil oder ein responsiver. Aber wie sehr und in welche Richtung die Variablen wirken, das hängt immer von den Umständen ab.

»There is no general rule.« (S. 210)

Das Bild wird auch nicht schärfer, wenn die Variablen in drei große Gruppen geordnet werden: Abschreckung und Belohnung (rational choice), sozialer Druck (shame, peer group) und innere Einstellung oder Gewissen.[10] »Mixed motives« (S. 241) überall. Immerhin, wenn aus diesen drei Richtungen unterschiedliche Signale kommen, bleibt die innere Stimme meistens der Verlierer (S. 218ff). Aber auch dazu gibt es Gegenbeispiele, nämlich einen Verdrängungseffekt (crowding out), wenn Verhaltensweisen, die eigentlich durch Moral, Sitte, Anstand oder Rücksichtnahme gefordert sind, durch Belohnung oder Strafe ökonomisiert werden.[11] Im Alltag beobachten wir diesen Effekt, wenn Parkverstöße oder Geschwindigkeitsübertretungen mit moderaten Geldbußen belegt sind. Dann wird die Buße zum Preis.

Auch auf den Überlaufeffekt (spillover) ist kein Verlass. Offenkundig fehlende Rechtsdurchsetzung in einem Bereich lässt nicht ohne weiteres die Achtung vor dem Recht derart sinken, dass Recht nun generell unbeachtet bleibt. Auch umgekehrt gilt nicht unbedingt die Broken-Windows-Theorie, die besagt, dass die prompte Verfolgung von kleinen Rechtsbrüchen auf die Kriminalität insgesamt ausstrahlt.

Und natürlich: Rechtswirkung ist ein dynamischer Prozess. Alles ändert sich über die Zeit. Recht und sozialer Wandel ist ein altes Friedman-Thema.[12] Da überlagern sich ein kurzfristiges Auf und Ab und langfristiger Wandel. Interessant ist die Beobachtung, wie unterschiedlich der langfristige Wandel abläuft (S244): Die Aufhebung der Rassentrennung in der Schule durch Brown vs. Board of Education of Topeka (1954) ist in den USA heute selbstverständlich. Die Akzeptanz der Homosexualität bis hin zur Homo-Ehe ist mindestens überall sichtbar, aber immer noch Gegenstand von Kontroversen. Die Abtreibung blüht dagegen eher im Verborgenen und ist aber – in den USA – nach wie vor Gegenstand heftiger Auseinandersetzungen (S. 244). Es gibt durchschlagende Erfolge, so die Demoralisierung des Rauchens und die Pflicht zum Anlegen von Sicherheitsgurten. Aber mit Alkohol- und Rauschgiftkonsum will Vergleichbares nicht gelingen (S. 245) (und die Erziehung zu umweltgerechtem Verhalten ist allenfalls ein halber Erfolg).

Ist man mit dem Buch am Ende, so weiß man alles über die Wirkung von Recht und ist doch ratlos.

Auf den Rat von Stephan Magen habe ich »Evidence-Based Policy« von Nancy Cartwright und Jeremy Hardie zur Hand genommen.[13] Der Band lässt sich als eine indirekte Bestätigung für Friedmans »Impact« lesen. Nicht nur, weil er gleichfalls in einer einfachen und dazu ungewöhnlich plakativen Sprache gehalten ist. Sondern auch und vor allem, weil er zeigt, dass erfolgreiche Interventionen sich nicht einfach wiederholen lassen, weil die durch die Intervention gesetzte Ursache immer nur als Bestandteil eines ganzen Cocktails von Begleitumständen wirkt.

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[1] Lawrence M. Friedman, The Law and Society Movement, Stanford Law Review, 1986, 763-780; ders., Coming of Age: Law and Society Enters an Exclusive Club, Annual Review of Law and Social Science 1, 2005, 1-16.

[2] Dazu auf Rechtsoziologie-online § 63 Neuer Institutionalismus.

[3] 1973, 3. Aufl 2017, Simon & Schuster, New York,NY, jetzt Oxford University Press.

[4] The Legal System. A Social Science Perspective, 1975; deutsch: Das Recht im Blickfeld der Sozialwissenschaften, 1981.

[5] Vgl. den Eintrag Rechtssoziologie in Lehrdarstellungen und Readern bei Fn. 1.

[6] Lawrence M. Friedman, Legal Culture and Social Development, Law and Society Review 4, 1969, 29-44; ders., Transformations in American Legal Culture 1800-1985, ZfRSoz 6, 1985, 191-205.

[7] Vgl Rechtssoziologie-online § 15 Rechtssoziologie als Kulturwissenschaft? unter IV.

[8] Your Time Will Come, The Law of Age Discrimination and Mandatory Retirement, 1984; Total Justice, 1985, 2. Aufl. 1994; The Republic of Choice. Law, Authority, and Culture, 1990; American Law in the Twentieth Century, 2004.

[9] Borders: On the Emerging Sociology of Transnational Law, Stanford Journal of International Law 32, 1996, 65-90; Erewhon: The Coming Global Legal Order, Stanford Journal of International Law 37, 2001, 347-364.

[10] In diesem Sinne schon 1981 im »Rechtssystem« S. 14: »Die Behauptung [sc. Über die Wirkung von Recht] geht dahin, daß diese Wirkung von drei Gruppen von Faktoren bestimmt wird, nämlich von Sanktionen, von gesellschaftlichem Einfluß (peer group) und von inneren Wertvorstellungen (Gewissen, Legitimitätsvorstellungen aus.).«

[11] Uri Gneezy/Aldo Rustichini, A Fine is a Price, The Journal of Legal Studies 29 , 2000, 1-17.

[12] Lawrence M. Friedman/Jack Ladinsky, Social Change and the Law of Industrial Accidents, Columbia Law Review 67, 1967, 50-82; Friedmann, Recht und sozialer Wandel, 1969

[13] Nancy Cartwright/Jeremy Hardie, Evidence-Based Policy. A Practical Guide to Doing it Better, Oxford University Press 2012.

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Recht muss anthropozentrisch bleiben – was sonst? Ein Recht für Cyborgs?

Posted on by Klaus F. Röhl

Die natürlichen Artgrenzen zwischen Menschen und anderen Lebewesen und ebenso zwischen Lebewesen überhaupt und Maschinen sind erstaunlich fest. Durch Gentechnik und Neuromanipulationen, Robotik und künstliche Intelligenz könnten sie in Bewegung geraten. Sie sollten verteidigt werden, so jedenfalls mein anthropozentrischer Standpunkt.

Kentauren, Meerjungfrauen und andere Mischwesen sind uns aus der Mythologie vertraut. Wir lieben die Mythologie, aber eben doch nur als solche.

Die Beschäftigung mit künstlichen Menschen und Chimären, mit Homunculi, Androiden, Maschinenmenschen und belebten Puppen, hat eine lange literarische und künstlerische Tradition.[1] Sie beginnt mit der Pygmalion-Sage und Geschichten von Golems. Im 18. Jahrhundert deutete de La Mettrie den Menschen als Maschine, und geniale Handwerker bauten mechanische Puppen. E. T. A. Hoffmann setzte ihnen mit dem »Sandmann« ein literarisches Denkmal, und Mary Shelley schuf 1817 mit »Frankenstein« das Schreckgespenst des modernen Demiurgen. Wir schätzen Literatur und Kunst, auch wenn sie uns zeigen, dass wir als Menschen wohl gar nicht so gottesebenbildlich sind.

In der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts hat sich der Film des Themas angenommen (Golem, Frankenstein, Metropolis). In der zweiten Hälfte rücken Robotertechnik und künstliche Intelligenz die Idee vom künstlichen Menschen ein Stück näher an die Realität. Erneut geht der Film mit seinen Phantasieprodukten voraus. Ridley Scotts Film »Blade Runner« (1982) bietet eine postmoderne Aneignung des Golem-Mythos. Auch John Camerons Terminator-Filme mit Arnold Schwarzenegger in der Hauptrolle greifen das im Mythos des Golems enthaltene Albtraumszenario auf. Nachdem das Internet zum Leitmedium geworden ist, konnte es nicht ausbleiben, dass auch dort künstliche Menschen wie Kyoko Date, Lara Croft und Virtual Valerie entstanden sind. Die Schar der Avatare – so werden die virtuellen Kunstwesen im Internet nach den Halbgöttern in Menschengestalt aus der indischen Mythologie genannt – wächst unaufhörlich.[2] Wir freuen uns an solcher Unterhaltung und hoffen inständig, dass Phantasie nicht  zur Realität wird.

Mischwesen aus Mensch und Maschine, aus biologischen und künstlichen Teilen haben als Cyborgs einen Namen. Er sich leitet sich vom englischen cybernetic organism ab und wurde 1960 erfunden, als man überlegte, ob es für die Raumfahrt nicht sinnvoller sei, die Körper der Astronauten an die Umgebung im Weltraum anzupassen, als im Weltraum eine Erdatmosphäre herzustellen. Seither steht der Ausdruck für alle realen und virtuellen Versuche, vorhandene Menschen in irgendeiner Weise technisch umzukonstruieren, sozusagen für menschliche Hybriden.

Längst ist selbstverständlich, dass einem Menschen lebloses Material implantiert wird – Zähne, Linsen, künstliche Gelenke, Herzklappen. Kaum weniger selbstverständlich sind einwachsende Transplantate anthropogener Natur. Dem Herzschrittmacher werden auf Dauer weitere intrakorporale Maschinen (Kunstniere, Kunstherz) folgen. Auf das Tissue-Engineering folgt das Neuro-Engineering.[3] Bisher hat auch insoweit die empirische Grenze um den Menschen gehalten. In der Welt, in der ich lebe, hat es meines Wissens noch nie einen Zweifel gegeben, ob wir es mit einem Menschen, mit einer Maschine oder mit einem Cyborg zu tun haben. Wenn Stephen Hawkins sich an seinem 75. Geburtstag die Frage gefallen lassen musste, ob er ein Cyborg sei, weil er nicht nur auf den Rollstuhl, sondern auch auf einen hochentwickelten Computer zur Kommunikation angewiesen ist[4], war das geschmacklose intellektuelle Koketterie.

Die Rede von den Cyborgs ist durch Donna Haraways »Manifesto for Cyborgs« von 1985 prominent geworden.[5] Für Haraway, eine Biologin und feministische Sozialistin, die an der Universität Stanford tätig ist oder war, war der Cyborg eine Metapher, mit der sie dazu aufrief, die Geschlechtergrenzen zu negieren. Um den Cyborg baute sie einen als »blasphemisch« stilisierten Mythos, in dem nicht nur die Grenze zwischen Mann und Frau, sondern auch diejenige zwischen Tier und Mensch verschwinden sollte. Das heißt, sie opferte die Menschlichkeit für die Befreiung der Frau. Damit tat sie den Frauen keinen Gefallen.

Nunmehr könnte die Grenze zwischen Mensch und Tier wirklich durchlässig werden, nachdem die experimentelle Biologie Verfahren entwickelt hat, mit denen Zellen oder Zellbestandteile von zwei Arten gemischt werden können. Bisher handelt es sich dabei zwar nur um Grundlagenforschung, die nicht zu selbständig lebensfähigen Wesen führen soll. Aber nach aller Erfahrung wird eines Tages gemacht, was machbar ist. Noch gibt es einen Konsens, dass die Artgrenze zwischen Mensch und Tier jedenfalls soweit geschützt werden soll, dass keine lebensfähigen Mischwesen entstehen.[6] Der antihumanistische Grundton von Donna Haraway, der Tierrechtsbewegung und den Human Animal Studies stellt diesen Konsens in Frage. Daher wird es Zeit zu sagen: Es kommt nicht darauf an, ob es eine definitive Grenze zwischen Mensch und Tier gibt – es gibt sie nicht –, sondern darauf, ob wir diese Grenze wollen. Ich will sie.

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[1] Klaus Völker, Hrsg., Künstliche Menschen, 1971; Pia Müller-Tamm/Katharina Sykora, Hrsg., Puppen, Körper, Automaten, 1999.

[2] In ganz anderer Weise spielen auch Kunstwesen eine Rolle in § 131 StGB. Diese Vorschrift verbietet Gewaltdarstellungen nicht nur, wenn sie sich gegen Menschen richten, sondern seit einer Gesetzesänderung von 2003 auch dann, wenn »menschenähnliche Wesen« betroffen sind. Michael Köhne erörtert, ob diese Bestimmung mit dem Analogieverbot verträglich ist (Die Strafbarkeit gleichartiger Verhaltensweisen, ZRP 2009, 87 f.).

[3] Vgl. dazu die vermutlich schon wieder überholten Informationen auf der Seite »Hirnforschung des Deutschen Ethikrats.

[4] Alexander Armbruster/Roland Lindner, Was wird der Mensch?, FamS vom 7. 1. 2016.

[5] Socialist Review 80, 1985, 65-108; deutsch in: Donna Haraway, Die Neuerfindung der Natur. Primaten, Cyborgs und Frauen, 1995. 33- 72.

[6] Deutscher Ethikrat, Mensch-Tier-Mischwesen in der Forschung, Stellungnahme, 2011.

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Ästhetische Diskriminierung – heute mit JURIS und Bourdieu

Posted on by Klaus F. Röhl

Der Eintrag zur ästhetischen Diskriminierung vom 15. Januar 2017 verlangt nach einer Fortsetzung.

In der fachjuristischen Literatur habe ich nur eine Stellungnahme zum Thema gefunden, nämlich Michael Duchstein, Ästhetische Kriterien in der Personalauswahl, NJW 2013, 3066-3068. Duchstein kommt zu dem Ergebnis, der Arbeitgeber dürfe seine Personalentscheidung auch auf ästhetische Gründe stützen. Lehne er einen Bewerber auf Grund seines Aussehens ab, liege darin zwar ein Element der Abwertung. Aber eine Abwertung sei noch keine verbotene Diskriminierung. Das AGG verbiete es dem Arbeitgeber nicht, einen Bewerber wegen seines Übergewichts abzulehnen. Doris Dörrie hat aus der Problematik schon 2010 einen Film gemacht (»Die Friseuse«). Eine Ablehnung, so Duchstein, sei sogar zulässig, wenn das Aussehen, auf das der Arbeitgeber aus Gründen der Präsentation Wert lege, auf dem Alter des Bewerbers beruhe. Damit hat Duchstein, soweit ich sehe, bei Juristen keinen Widerspruch gefunden. JURIS kennt etwa fünftausend Urteile, in denen die Ausdrücke Ästhetik oder ästhetisch vorkommen, doch nie in Kombination mit dem AGG. Wenn nicht bloß von ästhetischer Chirurgie die Rede ist, sondern nach ästhetischem Empfinden gefragt wird, dann vor allem im Zusammenhang mit dem Denkmalsschutz. Dennoch sollte Duchsteins Äußerung nicht das letzte Wort bleiben. Ästhetische Urteile haben ein so erhebliches Diskriminierungspotential, dass sie nicht generell freigesprochen werden können.

Von Bourdieu[1] haben wir gelernt, dass das ästhetische Urteil zugleich ein Distinktionsurteil darstellt, so dass die ästhetische Diskriminierung letztlich eine soziale bedeutet. Bekanntlich reproduziert sich für Bourdieu die Klassenstruktur der Gesellschaft auch über das kulturelle Kapital.[2] Zu ihm gehört ein bestimmter Habitus, und der wiederum prägt Lebensstil, Kunstgeschmack und ästhetische Kompetenz. Die ästhetische Kompetenz setzt sich zusammen aus der Fähigkeit zur Dekodierung von Kunst mit Hilfe spezifischen Interpretationswissens und aus impliziten Wissensbeständen, die sich aus wiederholten und intensiven Begegnungen mit Kunstwerken ergeben. Ganz gleich, wie sich das relative Gewicht dieser Komponenten bemisst, in jedem Fall glaubt man gerne, dass ihr Erwerb nicht sozial neutral ist. Als Klassentheorie ist Bourdieus Lehre vom sozialen Kapital mit seiner ästhetischen Kompetenz allerdings umstritten. Aber seine Habituslehre genügt, um die diskriminierende Potenz von Geschmacksurteilen plausibel zu machen.

Das Problem spitzt sich damit auf die Frage zu, ob das ästhetische Urteil einen Eigenwert hat, ähnlich wie wissenschaftliche Aussagen, diskurserprobte ethische Urteile oder auch künstlerische Aussagen, die den Schutz nicht nur der Meinungsfreiheit (Art. 5 I GG), sondern auch der Freiheit von Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre (Art. 5 III GG) genießen. Wollte man die Frage verneinen, so würde man dreihundert Jahre Ästhetikphilosophie von Baumgarten über Kant und Hegel bis Adorno und Goodman als Geschwätz verwerfen.

Bourdieus »anti-kantianische ›Ästhetik‹ « (1982, S. 81) geht nicht so weit, den Eigenwert ästhetischer Urteile definitiv zu verneinen. Aber sie zeigt zwei Vorstufen reiner ästhetischer Urteile, die, im Habitus verankert, sozial determiniert sind, nämlich Geschmacksurteile, die den Lebensstil bestimmen, und die Ästhetisierung als »Wahrnehmung und Dechiffrierung der eigentlichen Stilmerkmale« (S. 95). Zusammen machen sie den ästhetischen Sinn als Sinn für Distinktion aus.

Die Freiheit des ästhetischen Urteils gilt nicht in gleicher Weise für schlichte Geschmacksurteile, die nicht bis zur Ästhetisierung vordringen. Aber wo liegt die Grenze? Hier kann man tiefer in die Ästhetik-Literatur einsteigen. Aber die Grenze wird unscharf bleiben und kann letztlich nur normativ gezogen werden. Ästhetische Urteile sind nicht den Experten vorbehalten (Wissenschaftlern, Kritikern, Künstlern, Journalisten oder der neuen Zunft der Satiriker). Jedermann, auch Vermieter und Arbeitgeber, dürfen ästhetische Urteile haben und äußern. Eine Einschränkung gibt es eher hinsichtlich der Frage, was Objekt ästhetischer Urteile sein darf. Was den Anspruch erhebt, Kunst zu sein, muss sich selbstverständlich ein ästhetisches Urteil gefallen lassen, und zwar auch in der rohen Form des Geschmacksurteils. Problematisch sind Geschmacksurteile, die sich auf Aussehen und Lebensführung von konkreten Menschen beziehen, solange diese sich nicht selbst einem ästhetischen Urteil stellen wie insbesondere Künstler und Schriftsteller. Solche Urteile können diskriminierend sein. Doch bis zur Grenze der Beleidigung stehen sie unter dem Schutz der Meinungsfreiheit. Daher sind als Auswahlkriterium im Privatrechtsverkehr, soweit das AGG einschlägig ist, sind auch Geschmacksurteile zulässig, soweit sie nicht mittelbar einen der Diskriminierungsgründe des § 1 AGG realisieren.

Nachtrag: Friederike Wapler, Die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Öffnung der Ehe für gleichgeschlechtliche Paare. Gutachten für die Friedrich-Ebert-Stiftung, Berlin 2015. Das Gutachten zeigt eine bemerkenswerte Form der Argumentation mit rechtstatsächlichen Argumenten, mit der man sich das eigentliche Werturteil erspart. Abstrakt formuliert lautet das Argument: Es gibt in der sozialen Wirklichkeit kein Entweder-Oder, sondern stets Übergänge und Ausnahmen. Daher dürfen auch rechtlich keine Grenzen mehr gezogen werden. Dazu passt der lesenswerte Eintrag Merkel, Oakeshott und die Ehe für alle von Oliver Weber auf seinem Blog.

Nachtrag vom 25. Juli 2018: Zum Thema nunmehr der Sammelband von Lotte Rose/Friedrich Schorb (Hg.), Fat Studies in Deutschland. Hohes Körpergewicht zwischen Diskriminierung und Anerkennung,  2017.

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[1] Pierre Bourdieu, Die feinen Unterschiede, 1982 [La distinction, 1979].

[2] Als Referat und zur Einordnung Hans-Peter Müller, Kultur, Geschmack und Distinktion. Grundzüge der Kultursoziologie Pierre Bourdieus, Kolner Zeitschrift fur Soziologie und Sozialpsychologie, Sonderheft 27/1986 »Kultur und Gesellschaft«, 162-190.

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Libertäre Begriffsklauberei zu Nudge und Co: Legal Design, Choice Architecture, Cloverleaf Effect

Posted on by Klaus F. Röhl

Das Nudging-Konzept von Thaler und Sunstein ist so erfolgreich, dass nicht einmal mehr eine Quellenangabe notwendig erscheint. Mich reizt es nur noch zu einer Begriffsklauberei.[1]

Im deutschen Sprachraum läuft das Konzept unter dem Titel »Libertärer Paternalismus«. Dabei handelt es sich wohl nur um eine Übernahme der Ausdrucksweise von Thaler und Sunstein[2], die sich für diese Wortwahl in »Nudge« grob auf Milton Friedman beziehen.[3] Allerdings haben sie schon 2003 ihre Form des Paternalismus als libertär verteidigt[4] und sich dabei auf ein Buch von David Boaz[5] bezogen. Ich habe dieses Buch durchgeblättert, soweit es Google Books zuließ, und bin aus dem Unterschied zwischen liberal und libertär nicht wirklich schlau geworden. Klar ist nur, dass bei Libertären die Distanz zum Staat größer ist als bei Liberalen.[6]

Choice architecture ist wohl eine eigene Begriffsschöpfung von Thaler und Sunstein.[7] Sie verstehen darunter die Gestaltung des Kontextes, in dem Menschen Entscheidungen treffen.[8] Ein nudge ist nur eines unter vielen Bauelementen, die dem Entscheidungsarchitekten zur Verfügung stehen.

Vorläufer von choice architecture waren information architecture und decision architecture. Information architecture ist seit Mitte der 1970er Jahre in der Informatik geläufig.[9] Eine Firma Decision Architects wirbt seit 2006 mit ihrem Namen. Ein Vorgänger war auch Bryan D. Jones mit dem Titel »Politics and the Architecture of Choice« von 2001. Freilich verwendet Jones architecture nicht im Hinblick auf die Gestaltung der für den Entscheider externen Situation, sondern für die interne kognitive Struktur (human cognitive architecture), welche die bounded rationality ausmacht, beschreibt dann aber, wie durch Gestaltung des Vorfelds der Entscheidung deren Rationalität verbessert werden kann. Erst bei Thaler und Sunstein wird architecture zu der gestaltbaren Umgebung des in seiner Rationalität begrenzten Individuums. Die deutsche Übersetzung mit Entscheidungsarchitektur ist nicht voll befriedigend, denn sie lässt nicht erkennen, ob hier über Architektur entschieden wird oder ob ein Architekt Entscheidungen gestaltet.

Die entscheidungslenkende Gestaltung kann zwei Richtungen annehmen. Erstens kann sie versuchen, die Entscheidung so zu lenken, dass moglichst viele der Heuristiken, kognitiven Täuschungen und Prägungen, die eine rationale Entscheidung verhindern, nicht zum Zuge kommen. Und zweitens kann sie genau diese Fesseln der Rationalität nutzen, um Menschen zu einer vollends irrationalen Entscheidung zu drängen. In diesem zweiten Sinne sind Konzept und Begriff der choice architecture von Ökonomie, Marketing und Industrie gierig aufgegriffen worden, so dass man darunter heute in erster Linie die Lenkung des Konsumentenverhaltens im Sinne der Anbieter versteht. Deshalb steht das Konzept unter besonderem Manipulationsverdacht.

Bei Thaler und Sunstein benennt choice architecture das theoretisches Konzept und ist damit eher noch wichtiger als nudge, bezeichnet letzteres doch nur dessen in den Augen der Autoren freilich wichtigste Konkretisierung. In Juristenkreisen ist die Rede über choice architecture erst durch Einträge im Verfassungsblog und den daran anschließenden Tagungsband[10] geläufig geworden. Kein Wunder, dass die Nudge-Debatte fast nur als Paternalismus-Debatte unter dem Gesichtspunkt des Ob geführt wird, obwohl choice architecture im Recht der Sache nach seit eh und je stattfindet. Jede Formvorschrift, jede Frist, jede Belehrung, jedes Formular, das es auszufüllen gilt, wird zum Kontext einer Entscheidung. Interessanter scheint mir jetzt eine Debatte um das Wie zu sein, die im Rahmen von Gesetzgebungslehre und Rechtswirkungsforschung die bereits verwirklichten[11] und weiter denkbaren Gestaltungsmöglichkeiten für eine nicht unmittelbar imperative Steuerung durch Recht aufzeigt, welche zugleich auf direkte materielle Anreize verzichtet.

Choice architecture als Begriff lässt noch keine Beziehung zum Recht erkennen. Hier kommt nun legal design als neuer Ausdruck ins Spiel. Der Begriff ist eigentlich besetzt mit der Bedeutung als legal information design.[12] Aber nicht bloß Information[13] als solche, sondern ihre adressatengerechte Gestaltung = information design ist wesentlicher Bestandteil jeder Entscheidungsarchitektur. Daher wäre der frühere Gebrauch kein Hindernis, dem Ausdruck nunmehr den umfassenderen Sinn von choice architecture zu geben.

In diesem Zusammenhang sind mir zwei weitere Begriffe aufgefallen, die ich jedenfalls erwähnen will, cloverleaf design und gamification[14] In beiden Fällen geht es nicht abstrakt um das Konzept der Kontextgestaltung, sondern um architektonische Stilmittel zu seiner Ausfüllung, um Stücke aus dem Werkzeugkasten der Entscheidungsarchitektur. Ich behaupte nicht, dass die beiden Ausdrücke in der Nudge-Debatte gebraucht werden sollten. Aber ich will sie jedenfalls vorstellen, weil sie insofern einen Kontrast zum Ausdruck bringen, als das eine Werkzeug die Kosten erwünschten Verhaltens erhöht, während das andere das erwünschte Verhalten versüsst.

Auf den Kleeblatt-Effekt (cloverleaf effect) bin ich bei der Lektüre von Lawrence M. Friedmans »Impact« gestoßen.[15] Friedman gibt dem Begriff Gewicht, indem er ihn auf Karl Llewellyn zurückführt, nennt freilich nur Marc Galanter als nicht weniger gewichtige Quelle vom Hörensagen. Hier die komplette Beschreibung durch Friedman:

»A cloverleaf, then, is a device that forces behavior into a certain, desirable groove. You could, theoretically, make drivers slow down when they leave the highway by imposing fines, or even (theoretically) by handing out free candy and cookies to drivers. You could mount an educational campaign. The cloverleaf takes a different tack: it more or less compels the driver to obey. The cloverleaf, in short, makes compliance easier than noncompliance. A fairly reckless but skillful driver can, of course, ignore the cloverleaf and zoom at full speed off the highway, but this is quite dangerous. Most drivers will react to the cloverleaf as expected; that is, by slowing down.« (S. 147)

Das Kleeblatt dient als Metapher für Gestaltungen, die erwünschtes Verhalten erzwingen oder unerwünschtes jedenfalls stark erschweren. Friedman meint, das Recht sei voll von solchen Arrangements, und nennt als Beispiel den Lohnsteuerabzug vom Arbeitslohn. Andere Beispiele, an die man denken könnte, wären die Verschreibungspflicht für Arzneimittel oder der für einen Schwangerschaftsabbruch notwendige Beratungsschein.

Gamification ist auch im Englischen ein Neologismus. Dafür gibt es keine ansprechende Eindeutschung, aber immerhin einen Wikipedia-Artikel. Gamifikation klingt nicht besser als Verspielung. Gemeint ist die Anwendung spielerischer Elemente, um auf ein erwünschtes Verhalten hinzuführen. Beispiele aus dem Rechtsbereich habe ich nicht gefunden.

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[1] Anlass zu diesem Eintrag gibt mir ein Vortrag, den Johanna Wolff am 25. 1. im Bochumer Habilitandenforum über »Nudging und die Energiewende« gehalten hat. Für mich war der Vortrag wichtig, weil er mir die Augen dafür geöffnet hat, dass die Verwaltung viele Möglichkeiten hat, auch ohne gesetzliche Grundlage von den Möglichkeiten der entscheidungssteuernden Kontextgestaltung Gebrauch zu machen.

Nachtrag: Von Wolff jetzt die Habilitationsschrift: Anreize im Recht. Ein Beitrag zur Systembildung und Dogmatik im Öffentlichen Recht und darüber hinaus, 2020.

[2] Diskussionshinweis von Karl Riesenhuber.

[3] Richard H. Thaler/Cass R. Sunstein. Nudge, Improving Decisions About Health, Wealth and Happiness, 2009, dort S. 5 bei Fn. 2. Im Text wird Milton Friedman genannt. Verwiesen wird auf ein Buch von Milton Friedman und Rose Friedman (Free to Choose, 1980). Die Suche nach libertarian und paternalism in Google Books ergibt nur für paternalism zwei Treffer. Im Index kommt libertarian nicht vor. Für paternalism werden im Index vier weitere Fundstellen angezeigt. Die zugehörigen Seiten sind bei Google Boks aber nicht sichtbar.

[4] Cass R. Sunstein/Richard H. Thaler, Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron, The University of Chicago Law Review 70, 2003, 1159-1202.

[5] David Boaz, Libertarianism, A Primer, New York 1998.

[6] Robert Nef erklärt den Unterschied so: »Libertäre und Liberale, oder ›Wirtschaftsliberale‹ und ›Sozialliberale‹ unterscheiden sich punkto Staatsskepsis und Staatsakzeptanz auf jeden Fall graduell, möglicherweise aber auch prinzipiell. Sie finden ihren Zusammenhalt nur in der gemeinsamen Ablehnung des Anarchismus einerseits und des totalitären Etatismus anderseits.« (Und alle wollen Liberale sein, Schweizer Monatshefte Nr. 3/4, 2006, S. 7).

[7] Der Index von Nudge verzeichnet 30 Verwendungen. Vgl. ferner das SSRN-Paper von Richard H. Thaler/Cass R. Sunstein/John P. Balz, Choice Architecture, 2010. Als Vorläufer gab es noch ein SSRN-Paper von 2007: Shlomo Benartzi/Ehud Peleg/Richard H. Thaler, Choice Architecture and Retirement Saving Plans, 2007.

[8] Nudge S. 3.

[9] Vgl. etwa Louis Rosenfeld/Peter Morville, Information Architecture for the World Wide Web, 2. Aufl., Cambridge, Mass 2002.

[10] Alexandra Kemmerer/Christoph Möllers/Maximilian Steinbeis/Gerhard Wagner (Hg.), Choice Architecture in Democracies, Exploring the Legitimacy of Nudging, 2016.

[11] Johanna Wolff interpretiert das Erfordernis der Partnermonate für den längeren Bezug von Elterngeld wegen des finanziellen als eine nugde-ähnliche (hybride) Methode der Verhaltenslenkung (›Partner Months‹ and the Fundamental Rights of Parents – Considerations on the Legitimacy of Nudges and ›Nudgy Legislation‹, in: Alexandra Kemmerer u. a. (Hg.), Choice Architecture in Democracies, Exploring the Legitimacy of Nudging, 2016, 225-265.

[12] Colette R. Brunschwig, Visualisierung von Rechtsnormen. Legal Design, 2001; vgl. ferner mehrere Einträge im Blogbuch »Recht anschaulich«.

[13] In dem vorgenannten Tagungsband befasst sich Oren Bar-Gill mit »Information and Paternalism« (S. 267-269) und bedenkt die Information von Verbrauchern durch Offenlegungs- und Aufklärungspflichten als zulässige und wirksames nudging. Er verliert jedoch kein Wort darüber, dass die sanfte Verhaltenslenkung mit Informationen durch harte Gebote an Dritte erzielt wird, die ihrerseits der Rechtfertigung bedürfen.

[14] Den Hinweis auf diesen Begriff verdanke ich Johanna Wolff.

[15] Lawrence M. Friedman, Impact. How Law Affects Behavior, Cambridge, Massachusetts 2016, S. 147ff.

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Recht muss anthropozentrisch bleiben – was sonst? Zu den Konnationen des Begriffs

Posted on by Klaus F. Röhl

Für einen Entwurf zum Eintrag vom 10. Januar 2017 hatte ich mir den Satz notiert: »Anthropozentrismus wird meistens theozentrisch oder ratiozentrisch begründet.« Ich habe ihn schnell wieder gelöscht, weil durch die Ansammlung von Zentrismen die Macht der Konnotationen augenfällig wurde. Anthropozentrismus ist eine schlechte Vokabel, weil sie mit pejorativen Konnotationen einhergeht. Sie sind erst jüngeren Datums, lassen sich aber nicht überhören.  Mehr oder weniger alle Ismen teilen dieses Schicksal. Den Anthropozentrismus trifft es besonders hart. Wenn er nicht mit dem Eurozentrismus in eine Ecke gestellt wird, so wird er über die Assoziation mit Speziezismus und schließlich Rassismus desavouiert. Das ist eine unterschwellige Wirkung des Tierrechtsdiskurses. Es hilft nicht, die Gegenbegriffe anzuführen (Biozentrismus, Physiozentrismus), denn die sind nicht geläufig. So haben alle, die sich gegen eine anthropozentrische Einstellung wenden, ein leichtes Spiel, weil sie von negativen Konnotationen unterstützt werden. Man müsste daher für die Sache einen neuen Begriff finden. Ein brauchbares Synonym fehlt. Humanismus ist schon besetzt und zudem selbst ein Ismus. Anthropophil wäre wohl besser als anthropozentrisch, ist aber auch nicht frei von negativen Konnotationen, denn die Liste der Philien hat eine deutliche Schlagseite zu sexuellen Vorlieben.

Anscheinend gibt es zum Anthropozentrismus keine sprachliche Alternative. So bleibt nur die Wahl, den Ausdruck offensiv zu verteidigen. Es geht, wie gesagt, schon längst nicht mehr (nur) um Argumente, sondern um einen Machtdiskurs, in dem die Pelz-Polizei zur Diskurspolizei zu werden droht. Zoophilie[1] ist keine Alternative zum Anthropozentrismus.

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[1] Und Kynophilie schon gar nicht. Schade eigentlich, dass die (satirische) Zeitschrift Kot und Köter nicht weiter macht.

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