Kategorie: Allgemeine Rechtslehre

Interdisziplinarität. Vor einem neuen Buch

Posted on by Klaus F. Röhl

Bevor ich mich von dem neuen Buch von Christian Boulanger, Julika Rosenstock und Tobias Singelnstein über »Interdisziplinäre Rechtsforschung«[1] einnehmen lasse, will ich meine eigene Position festhalten.

»Alle reden von Interdisziplinarität aber keiner tut es« (Veronika Fuest). Aber jedenfalls passen sich alle an, denn sie stehen unter dem Diktat der für die Wissenschaftsorganisation und Finanzierung zuständigen Instanzen, die bei praktisch allen Mittelanträgen, Akkreditierungen oder Evaluationen im Wissenschaftssystem Interdisziplinarität als Kriterium verwenden, vermutlich auch, weil dieses Kriterium einfacher zu handhaben ist als Qualität in der Sache.

Natürlich gibt es gute Gründe für die Forderung nach Interdisziplinarität. Wissenschaft hat sich in einer langen Geschichte in Disziplinen organisiert. Den Anfang machte die mittelalterliche Universität mit ihren vier Fakultäten, den Artes Liberales, Recht, Theologie und Medizin. Seit dem 18. Jahrhundert ist die Zahl der Disziplinen gewachsen. Im 20. Jahrhundert häuften sich die Spezialisierungen. Einen Eindruck von der Fülle der Fächer vermittelt die »Fachsystematik der Deutschen Forschungs-gemeinschaft«. Die historisch verfestigten Disziplingrenzen, so die Befürchtung, hindern die Wissenschaft daran, die Probleme der modernen Welt zu verstehen, denn die Probleme halten sich nicht an Fächergrenzen. Vielmehr hängt in der Welt (fast) alles mit allem zusammen.

In Deutschland startete die Diskussion um Interdisziplinarität in den Dekaden der Universitätsneugründungen nach 1960. In Bochum wurden alle 17 Fakultäten auf einem Campus angesiedelt in der Hoffnung, die räumliche Nähe werde zu sachlicher Kooperation führen. Ähnlich wurden die Universitäten in Bielefeld – hier unter der Ägide von Helmut Schelsky – und in Konstanz – dort mit Ralf Dahrendorf als Vordenker – daraufhin geplant, die Disziplinen zur Zusammenarbeit anzuhalten. Ein Erbe aus dieser Zeit ist das Zentrum für Interdisziplinäre Forschung in Bielefeld.

Von Anfang an war und ist Interdisziplinarität in erster Linie ein Problem der Geistes- und Gesellschaftswissenschaften. Die MINT-Fächer haben damit weniger Schwierigkeiten, weil sie mit einem relativ einheitlichen Wissenschaftsverständnis zur Sache gehen. Die inzwischen auch bei uns so genannten Humanities dagegen kämpfen und konkurrieren vorab um ihr Wissenschaftsverständnis. Die außerhalb der Rechtswissenschaft gewachsene postmoderne Epistemologie hat disziplinübergeordnete Vorstellungen von Rationalität oder gar Objektivität und Wahrheit durch Perspektivismus ersetzt. Die Konsequenz ist weniger ein toleranter und kooperativer Multiperspektivismus, sondern eher ein Konkurrenzkampf um die Durchsetzung der eigenen, für überlegen angesehenen Perspektive. So wurde die Rechtswissenschaft einst aufgefordert, sich zur Sozialwissenschaft zu transformieren. Jetzt reklamiert die Kulturwissenschaft alle Themen und Bereiche für sich. Künftig wird vielleicht eine auf der Basis künstlicher Intelligenz erneuerte Kybernetik übernehmen wollen.

Wie keine andere Disziplin sieht sich die Rechtswissenschaft der Forderung nach Interdisziplinarität ausgesetzt. Die Empfehlungen des Wissenschaftsrats zu den Herausforderungen der rechtswissenschaftlichen Forschung von 2012 gehen von der Vorstellung einer abgekapselten Jurisprudenz aus, wenn sie »die Öffnung der Rechtswissenschaft in das Wissenschaftssystem« für notwendig halten. Andere Disziplinen bleiben von einem so massiven Öffnungsimperativ verschont. Das hat viel damit zu tun, dass die Rechtswissenschaft in der Außenansicht weitgehend auf Rechtsdogmatik reduziert wird. Der Angriffspunkt für die Interdisziplinaritätsforderung ist damit letztlich das Werturteilsproblem, dass sich für die Rechtsdogmatik nicht ausräumen, sondern nur einhegen lässt. Deshalb erstreckt sich diese Forderung an die Jurisprudenz praktisch nur auf die so genannten Nachbarwissenschaften, die alle gemeinsam haben, dass sie sich in irgendeiner Weise mit Werten oder Wertungen befassen. Nachbarwissenschaften in diesem Sinne sind mehr oder weniger alle Geistes- und Gesellschaftswissenschaften. Sie alle könnten für die Einhegung des Werturteilsproblems hilfreich sein, solange sie das Problem als solches akzeptieren und nicht das Recht abschaffen wollen.

»Abschaffung des Rechts?« war das Thema des vierten Kongressses der deutschsprachigen Rechtssoziologie-Vereinigungen vom 13-18. September 2018 in Basel. Karl Marx sah am Ende aller Klassenkämpfe den Staat und mit ihm das Recht überflüssig werden. In Basel überlegte man, ob das Recht soziologisch aufzuheben oder in funktionale Kybernetik zu überführen sei. Nichts wird so heiß gegessen, wie es auf der Speisekarte steht. Die Rechtswissenschaft ist für die Nachbarwissenschaften schwer genießbar, denn sie hat sich eine dicke Schale von Grundlagen- und Bindestrichfächern zugelegt. Sie reichen von der Rechts-Philosophie über die Rechts-Geschichte, die Rechts-Soziologie und die Rechts-Anthropologie bis hin zu Rechts-Ökonomik und zur Gerichts-Medizin. So scheint die Jurisprudenz vor Fressfeinden geschützt zu sein, weil sie sich die Nachbarwissenschaften ins Haus geholt hat. Die Kooperation ist allerdings immer (nur) bilateral, und die Fremddisziplin kommt stets erst nach dem Bindestrich. So bewahrt die Jurisprudenz ihre Identität. Man muss deshalb darüber streiten, ob die Institutionalisierung der Bindestrichfächer den Anspruch von Interdisziplinarität erfüllt.

Als Streithelfer drängt sich Luhmann mit der Unterscheidung von Reflexionstheorien und Beobachtertheorien auf. Reflexionstheorien bieten eine Selbstbeschreibung des Systems, Beobachtertheorien eine Fremdbeschreibung. Von Reflexionstheorien heißt es, sie seien unvermeidlich affirmativ, sie wiederholten auf einem elaborierten Niveau, was sie beschrieben, und machten sich damit die positive Selbsteinschätzung des Systems zu eigen.[2] Rechtsinterne (Selbst-)Beobachtung kann sich danach eine Welt ohne Recht nicht vorstellen. Als Grund wird angegeben, dass die Selbstbeschreibung der Funktionssysteme stets an deren Code ausgerichtet sei, die Selbstbeschreibung des Rechts also an dem Code von Recht und Unrecht, während die Fremdbeschreibung den Wissenschaftscode von wahr und unwahr verwende. In der Tat, Kriminologen, Rechtshistoriker und Rechtsoziologen usw. usw. wollen das Recht nicht abschaffen, sondern verbessern. Muss man ihnen deshalb das Prädikat der Interdisziplinarität verweigern? Ich schwanke hin und her, neige aber dazu, die Bindestrichfächer nicht per se für interdisziplinär zu halten. Jedenfalls die Rechtssoziologie ist für mich ein Zweig der Soziologie, die sich auf das Recht spezialisiert hat. Sie beobachtet das Recht von einem externen Standpunkt aus. Sie hat zwar den gleichen Gegenstand wie die Jurisprudenz, sie stellt andere Fragen und arbeitet mit anderen Methoden.[3] Aber ich kann dem üblichen Sprachgebrauch, der die Bindestrich-Fächer vorbehaltlos als interdisziplinär einordnet[4], nicht entgehen. Es wäre zu rigoros, ganz auf Luhmanns Unterscheidung abzustellen. Der Übergang von der Fremdbeobachtung zur Selbstbeobachtung ist wohl doch fließend. Interdisziplinarität wird auf verschiedenen Ebenen geübt, die sich nach dem Abstand zu der letztlich jedem Recht innewohnenden Wertung ordnen lassen.

Interdisziplinarität in diesem abstuften Sinne ist in weitem Umfang juristische Praxis. Am größten ist der Abstand auf der forensischen Ebene, also bei der Beweisaufnahme. Hier ist Interdisziplinarität selbstverständlich. Kriminalistik, Gerichtsmedizin und Rechtspsychologie haben sich darauf spezialisiert. Mediziner, Ingenieure, Rechnungsprüfer, Sozialarbeiter und Pädagogen sind als Sachverständige gefragt. Freilich würden die meisten Beobachter diese Ebene gar nicht als interdisziplinär akzeptieren, weil die Fremddisziplinen nur niedere Dienste leisten. Ähnliches gilt für die Inanspruchnahme der Informationstechnologie, mit der juristisches Wissen bereitgestellt wird.

Wo immer Recht anzuwenden oder neu zu entwerfen ist, ist Wissen über den Objektbereich dieses Rechts erforderlich, und zwar auf zwei Stufen. Auf der ersten Stufe verweisen schon viele Rechtsbegriffe auf ein bestimmtes Weltwissen. Ist z. B. über die Transparenz einer Vertragsklausel zu urteilen, so möchte man wohl wissen, wie denn das Publikum die Klausel versteht. Hier lässt sich eine ganze Batterie von empirischen Methoden einbringen.[5] Auf der zweiten Stufe geht es um Folgenberücksichtigung. Aus den Nachbardisziplinen stehen dafür etwa Kriminologie und Verwaltungswissenschaft, Rechtswirkungsforschung und Evaluation, also Rechtstatsachenforschung in einem sehr weiten Sinne, bereit. Hier kommen, etwa wenn es um den Klimawandel geht, auch die MINT-Fächer ins Spiel. (Nicht nur) hier beginnt die Besserwisserei der Fremddisziplinen zu stören. An vielen Stellen wäre ein ignoramus et ignorabimus ehrlicher.[6]

Technologisch wird es, wenn bei Gericht und vor allem für die Gesetzgebung Prognoseentscheidungen zu treffen sind. Die Qualität von Werturteilen hängt zu einem erheblichen Teil von der Optimierung ihrer Wissensbasis ab.

Noch relativ vordergründig und technisch sind auch die Anstrengungen der Sozialpsychologie, die der Jurisprudenz bei der Aufklärung von Rationalitätslücken zur Seite springt. Dabei steht der ganze Katalog von Heuristiken und kognitiven Täuschungen[7] und von so genannten Alltagstheorien zu Debatte. Auch das, was sich über Entscheidungstheorie sagen lässt, wird hier eingebracht, etwa die Einflüsse, die von Gruppendynamik, Organisationsformen und Organisationskultur ausgehen.

Näher am Werturteilsproblem ist die Interdisziplinarität auf der Methodenebene. Zu Kooperation bieten sich alle Disziplinen an, die sich mit der Kommunikation und Interpretation von Symbolen und Texten befassen. Linguistik, Medientheorie, Hermeneutik, Literaturwissenschaft[8] und Ästhetik[9] sind gefragt. Auch insoweit geht es zunächst nur um die Einhegung von Werturteilen. Hier wäre am ehesten eine fächerübergreifende Integration von Methoden zu erwarten.

Die Wertungen des Rechts gehen in den Zustand der Gesellschaft ein und sind ihrerseits eine Reaktion auf diese Gesellschaft. Zu dem Zustand der Gesellschaft gehören auch interne und externe Vorstellungen über eine gerechte Verteilung von Rechten und Pflichten. Solche Vorstellungen sind nie einheitlich. Sie ändern sich laufend, und sie werden geändert, primär etwa durch Innovationen aller Art, durch Krisen und Katastrophen, sekundär durch Wissenschaft, die die realen Zustände beschreibt, und durch soziale Bewegungen, die bestimmte Zustände als Ungerechtigkeit anprangern, und die darin wiederum von Wissenschaftlern bestärkt werden. Hier liegt irgendwo der schwer bestimmbare Übergang vom operativen zum Reflexionswissen.

An dieser Stelle kann Interdisziplinarität zum Problem werden, wenn und weil es an einem einheitlichen Wissenschaftsverständnis fehlt. Es treten epistemologische Dissonanzen auf ähnlich denen, die Fuest zwischen Natur- und Gesellschaftswissenschaften beobachtet hat. Zwar haben die Juristen Verständnis für den interpretativen Ansatz der Soziologie und für qualitative Methoden. Ihnen fehlt jedoch weitgehend Verständnis für den radikalen Konstruktivismus und den damit verbundenen Perspektivismus. Trifft dann der Perspektivismus der Nachbarwissenschaften auf die Perspektive des Rechts, wächst aus Interdisziplinarität die Forderung an die Rechtswissenschaft, via Reflexion ihr Selbstverständnis zu revidieren. Dann geht es um Kompetenz oder gar um Macht. In dieser Situation beruft sich die Rechtswissenschaft auf die im Recht in seiner Gesamtheit gespeicherten Werte, auf den Eigenwert des Rechts, verhält sich also grundsätzlich affirmativ, und ist nur für partielle Änderungen offen, während andere Disziplinen die Werturteile des Rechts mit dem Anspruch ihrer Wissenschaftlichkeit ersetzen wollen.

Die Sozialwissenschaften haben vor bald 100 Jahren einmal die Vorstellung eines cultural lag eingebracht, der kulturellen Verspätung des Rechts. Dass dieses Nachhinken des Rechts sozusagen zu dessen Wesen gehört, wollen sie aber nicht akzeptieren. Umgekehrt kommen aus den Nachbarwissenschaften Vorstellungen, die als normative Rückschaufehler erscheinen können, weil sie als quasi apriorische Erkenntnis anbieten, was sich erst entwickelt hat. Das gilt etwa für den Feminismus, wenn er nicht in Rechnung stellt, dass es eigentlich die Modernisierung ist, die das traditionelle Geschlechterarrangement obsolet macht (und erst sekundär Vorstellungen von Geschlechtergerechtigkeit).

Rechtstheoretisch haben van Klinck und Taekema die Möglichkeiten und Grenzen von Interdisziplinarität im Recht aufgearbeitet.[10] Praktisch funktioniert die Kooperation der Rechtswissenschaft mit ihren Nachbarwissenschaften ganz gut, auch wenn immer mehr davon gefordert wird. Der Ertrag auf der höheren ganzheitlichen Ebene bleibt allerdings in der Schwebe. Das Standardvokabular beschreibt den Gewinn als besseres Verständnis, als Stärkung des Reflexionsvermögens und der Kritikfähigkeit. Schlüsselbegriffe sollen verschiedene Disziplinen verbinden, indem sie auf gemeinsame Aufmerksamkeits- und Arbeitsfelder verweisen. Deshalb spricht man auch gleichbedeutend von »interdisziplinären Verbundbegriffen«, »Kontaktbegriffen«, »Brückenbegriffen«, »Verweisungs-« oder »Vermittlungsbegriffen«. Wer es elaborierter mag, findet dafür verheißungsvolle Formeln.

»Die Sachstrukturen in der Umwelt des Rechtssystems müssen als Fremdreferenz in das autonome System wiedereingeführt werden, ohne das Postulat der Selbstregulierung der Abhängigkeiten und Unabhängigkeiten des Systems aufzugeben: Interne und externe Informationen wären über die Verknüpfung von Selbstreferenz und Fremdreferenz im System in ein ›überlappendes Netzwerk‹ von Rechtsargumenten zu übersetzen.« (Vesting, Rechtstheorie 2007 S. 121 Rn 232.)

Das alles bietet nicht mehr als Umschreibungen der »Irritationen«, von denen wir durch Luhmann wissen, dass sie durch »strukturelle Kopplungen« ausgelöst werden. Wichtiger scheint mir eine Einsicht aus der Verwendungsforschung[11] zu sein: Was die fremddisziplinäre Beobachtung des Rechts hervorbringt, wirkt nicht direkt, sondern diffundiert in Dekaden auch in die Rechtsdogmatik.

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[1] Springer Verlag. Angekündigt für Januar 2019.

[2] Dazu André Kieserling, Selbstbeschreibung und Fremdbeschreibung, 2004, 58ff; Stefan Kühl, Das Theorie- Praxis- Problem in der Soziologie, Soziologie 32, 2003, 7-19, S. 10.

[3] Vgl. Rechtssoziologie-online, § 1 Gegenstand und Methode der Rechtssoziologie.

[4] So nutzt Susanne Baer »Rechtssoziologie« als plakativen Titel ihres Lehrbuchs (2. Aufl. 2015). Nach dem Untertitel soll es sich um eine »Einführung in die interdisziplinäre Rechtsforschung« handeln.

[5] Immer wieder aktuell wird z. B. die Frage, wie das Publikum bestimmte Symbole oder Texte versteht (Alexander Stöhr, Die Bestimmung der Transparenz im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Ein Plädoyer für eine empirische Herangehensweise, Archiv fuer die civilistische Praxis 216, 2016, 558-583; Omri Ben-Shahar/Lior Strahilevitz, Interpreting Contracts via Surveys and Experiments, SSRN 2017, 2905873; Hanjo Hamann/Leonard Hoeft, Die empirische Herangehensweise im Zivilrecht. Lebensnähe und Methodenehrlichkeit für die juristische Analytik?, Archiv fuer die civilistische Praxis 217, 2017, 311-336.)

[6] Vgl. Marco Wehr, Die Weltmeister im Wohlfühlen, FAZ vom 29. 12. S. 30.

[7] Bahnbrechend Mark Schweizer, Kognitive Täuschungen vor Gericht, 2005.

[8] Dazu auf Rsozblog Ein Carl Schmitt der Literaturwissenschaft und die Rechtstheorie: Hans Robert Jauß und die Folgeeinträge.

[9] Klaus F. Röhl/Hans Christian Röhl, Zur Ästhetik des Rechts, SSRN 2018, https://ssrn.com/abstract=3191176.

[10] Bart van Klink/Sanne Taekema, A Dynamic Model of Interdisciplinarity, Limits and Possibilities of Interdisciplinary Research into Law, SSRN 2008, Abstract 1142847.

[11] Das ist die These vom These vom Verschwinden der Soziologie in der Praxis, die ich von Ulrich Beck und Wolfgang Bonß gelernt habe (Vgl. Röhl, Zur Bedeutung der Rechtssoziologie für das Zivilrecht, in: Horst Dreier (Hg.), Rechtssoziologie am Ende des 20. Jahrhunderts, 2000, 39-85).

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Interdisziplinarität wird oft enttäuscht

Posted on by Klaus F. Röhl

Mit einem Kapitel zur Ästhetik des Rechts[1] haben wir versucht, den Juristenblick interdisziplinär zu weiten. Dabei sind wir u. a. auf das Judiz als das Geschmacksurteil der Juristen gestoßen. Bei Savigny und Ihering war vom »Takt« die Rede, den sich Juristen durch lange Übung erwerben, und mit dessen Hilfe sie komplizierte Zusammenhänge ordnen. Heute redet man lieber über Klugheit[2] oder Angemessenheit[3].

Als ästhetische Kategorie kommt der Sinn für Angemessenheit in Betracht. Das Prinzip der Angemessenheit, wie es von Klaus Günther entwickelt wurde, bewegt sich im Bereich der Reflexion. Es verlangt nach einem »Anwendungsdiskurs«, der eine »Angemessenheitsargumentation« zu der Frage entwickeln soll, ob eine allgemeine Regel unter Berücksichtigung aller Umstände auf den Einzelfall passt. Die eher unreflektierte Kompetenz, in Situationen mit wertenden Aspekten eine »angemessene« Entscheidung zu treffen, ist dagegen das Thema von Landweer. Es liegt, so möchte man sagen, in der Natur der Sache, dass sie aus dem Aspekt der Angemessenheit keine subsumtionsgeeigneten Maßstäbe ableiten kann.

Die verschiedenen Ansätze haben jenseits der erfahrungsgesteuerten Routine gemeinsam, dass es sich um Strategien des Umgangs mit komplexen Situationen handelt, die der Handelnde nur unvollständig analysieren kann. Es geht also um undeklarierte Methoden des Umgangs mit der von Simon so getauften bounded rationality. Psychologen bieten dafür einen Katalog von Heuristiken und kognitiven Täuschungen an. Soziologen bemühen eine Theorie der Frame-Selection, die eine »Vorstrukturierung des Handelns durch kognitiv-emotional verankerte Schemata« zugrunde legt.[4] Man würde nur gerne genauer wissen, wie diese Frames aussehen und wie sie entstehen. Hier wirken anscheinend die evolutionär entstandenen Schemata, die mit der Sozialisation allgemein erworbenen Frames und ihre spezifische Prägung durch die berufliche Praxis zusammen. Aber die Benennung operativer Strategien speziell der juristischen Praxis ist bisher nicht gelungen. Dagegen gibt es auf der Makroebene allerhand Vermutungen über implizites Wissen, kulturelle Codes, Natürlichkeits- und Normalitätsvorstellungen. Dem Juristen helfen sie nicht weiter als schon Savigny und Ihering gelangt waren[5].

Nun bin ich noch einmal dem Hinweis von Kroneberg auf das in der Soziologie geläufige Konzept einer Logik der Angemessenheit (logic of appropriatness) nachgegangen. Der Ertrag ist insofern positiv, als er Juristen in dem Glauben bestärkt, dass da etwas »dran ist«, wenn sie von Judiz usw. reden. Aber solche Affirmation ist wohl nicht Sinn der Interdisziplinarität.

Die »Logik der Angemessenheit« wird als Gegensatz zur der utilitaristischen Logik der Konsequenzen verstanden.[6] Auch ein utilitaristisches Kalkül ist danach eingebettet in einen ideellen und normativen Kontext mit daraus resultierenden Praktiken und entsprechenden »Logiken«, nach denen Akteure ihr Handeln bemessen. Von einer »Logik« kann indessen keine Rede sein.

»… the core intuition is that humans maintain a repertoire of roles and identities, each providing rules of appropriate behavior in situations for which they are relevant. Following rules of a role or identity is a relatively complicated cognitive process involving thoughtful, reasoning behavior; but the processes of reasoning are not primarily connected to the anticipation of future consequences as they are in most contemporary conceptions of rationality. Actors use criteria of similarity and congruence, rather than likelihood and value. To act appropriately is to proceed according to the institutionalized practices of a collectivity, based on mutual, and often tacit understandings of what is true, reasonable, natural, right, and good.«[7]

Was folgt, kann man als Bestätigung der juristischen Hermeneutik lesen. Es muss eben alles an System, Situation und Selbstverständnis angepasst werden oder sein. Über die Maßstäbe der Angemessenheit erfahren wir nur eine Trivialität, nämlich dass eine klare »Logik« der Situation über eine unklare dominiert. Letztlich geht es um eine Differenzierung der Theorie der Rationalwahl. Rational choice als Grundprinzip hat zur Folge, dass die Handlungswahl dem Ziel der möglichst effizienten Nutzenproduktion folgt und deshalb zweckrational die Konsequenzen des Handelns in Rechnung stellt. Normen sind dabei nur Randbedingungen (=Rechnungsposten). Erst wenn die Rechnung unübersichtlich wird – was seine Ursache auch in unklaren Normen haben kann – tritt an die Stelle des Berechnens möglicher Folgen die Frage nach Angemessenheit des Handelns im Hinblick auf die gegebene Situation. »Dabei versucht der Akteur seine Unsicherheit über den Charakter der Situation aufzulösen und zu einer möglichst angemessenen Situationsdefinition zu gelangen.« Es hilft wenig, dass Kroneberg den »Angemessenheitsglauben« mit USinn formalisiert und in seine MFS-Formel (Modell der Frame-Selektion) einstellt. U steht dabei für (Subjective Expected) Utility. Wie die Angemessenheit näher bestimmt werden kann, erfahren wir nicht. So könnte USinn auch für Unsinn stehen.

Nachtrag vom 1. 12. 2020: Mit dem Sinn für Angemessenheit befasst sich erneut Hilge Landweer: Der Sinn für Angemessenheit als Quelle von Normativität in Ethik und Ästhetik, in: Kerstin Andermann/Undine Eberlein (Hg.), Gefühle als Atmosphären, 2011, 57-78, und jetzt wieder: Warum Normen allein nicht reichen. Sinn für Angemessenheit und Rechtsgefühl in rechtsästhetischer Perspektive, in: Eva Schürmann/Levno von Plato (Hg.), Rechtsästhetik in rechtsphilosophischer Absicht, 2020, 63-84. Sie fasst zuzsammen (S. 83):

»1. Angemessenheit ist auf die jeweilige Situation bezogen. Wegen der Abhängigkeit von der Besonderheit der jeweiligen Situation kann sie nicht als Norm expliziert werden, denn Normen gelten übersubjektiv und situationsunabhängig. 2. Dass wir den Begriff ›angemessen‹ sinnvoll verwenden können, weist darauf hin, dass wir ein menschliches Vermögen zur erforderlichen feinkörnigen Wahrnehmung von Situationen unterstellen. Diese Fähigkeit bezeichne ich als ›Sinn für Angemessenheit‹. 3. Der Sinn für Angemessenheit muss für die in einer Situation relevanten Wertungen empfänglich sein und Wertungen vornehmen können. Das verlangt mehr als bloß eine sinnliche und kognitive Wahrnehmung von Sachverhalten; dieses Vermögen muss affektiv fundiert sein.«

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[1] Klaus F. Röhl/Hans Christian Röhl, Zur Ästhetik des Rechts, SSRN 2018.

[2] Arno Scherzberg, Wird man durch Erfahrung klug?, Internetpublikation, 2008.

[3] Klaus Günther, Der Sinn für Angemessenheit. Anwendungsdiskurse in Moral und Recht, 1988; Hilge Landweer, Der Sinn für Angemessenheit als Quelle von Normativität in Ethik und Ästhetik, in: Kerstin Andermann/Undine Eberlein (Hg.), Gefühle als Atmosphären, 2011, 57-78.

[4] Clemens Kroneberg, Wertrationalität und das Modell der Frame-Selektion, Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie 59 , 2007, 215-239.

[5] Dazu Stephan Meder, Missverstehen und Verstehen. Savignys Grundlegung der modernen Hermeneutik, 2004 (S. 55ff).

[6] James G. March/Johan P. Olsen, Rediscovering Institutions, 1989, S. 160-163; dies, The Institutional Dynamics of International Political Orders, International Organization 52, 1998, 943-969; Hartmut Esser, Soziologie Bd. 5: Institutionen, 2000, S. 92ff.

[7] James G. March/Johan P. Olsen, The Logic of Appropriateness, in: The Oxford Handbook of Political Science 2011, 478-497, S. 479.

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Rechtsästhetik in der Allgemeinen Rechtslehre

Posted on by Klaus F. Röhl

Rechtsästhetik hat »Recht und Literatur« als Thema in den Hintergrund gedrängt. Daher haben wir uns entschlossen, für die Neubearbeitung der »Allgemeinen Rechtslehre«[1] einen entsprechendes Kapiel vorzusehen. Einen Entwuf haben wir vorab bei SSRN eingestellt: http://ssrn.com/abstract=3191176.

Nachtrag: Bei unserem Entwurf ist uns sicher vieles entgangen, darunter auch der aesthetic turn der politischen Theorie.[2] Es ist wohl kein Zufall, dass der aesthetic turn zunächst für den internationalen Bereich in Anspruch genommen wurde[3], vielleicht in der Hoffnung, dass dort die normative Kraft des Ästhetischen hartes Recht ersetzen könne. Upendra Baxi knüpft an den aestetic turn der Politikwisschaft an und bedenkt die Universalität der Menschenrechte vom Standpunkt postkolonialer Kritik[4], füllt aber den vielversprechenden Titel seines Aufsatzes nicht aus.

Die Konjunktur der Rechtsästhetik nimmt Fahrt auf. Soeben ist bei Nomos erschienen: Eva Schürmann/Levno von Plato (Hg.), Rechtsästhetik in rechtsphilosophischer Absicht. Untersuchungen zu Formen und Wahrnehmungen des Rechts, 2020. Ein zweiter Sammelband ist halbwegs einschlägig: Gabi Schlag/Axel Heck (Hg.), Visualität und Weltpolitik. Praktiken des Zeigens und Sehens in den Internationalen Beziehungen, 2020.

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[1] Klaus F. Röhl/Hans Christian Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl., 2008.
[2] Nikolas Kompridis (Hg.), The Aesthetic Turn in Political Thought, New York 2014.

[3] Roland Bleiker, The Aesthetic Turn in International Political Theory, Millennium 30, 2001, 509-533.

[4] Upendra Baxi, Aesthetics of Human Rights: Law, Language and Performatives, Journal of the Indian Law Institute 58, 2016, 1-14.

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Gegenbegriffe (Antonyme) und Dichotomien als Werkzeug der Jurisprudenz

Posted on by Klaus F. Röhl

Mit diesem Eintrag will ich auf eine interessante, aber schwer zugängliche Arbeit aufmerksam machen, die mir der Verfasser schon vor längerer Zeit freundlicherweise zugesandt hat: Günter Reiner, Les dichotomies en droit, in: George Azzaria (Hg.), Les nouveaux chantiers de la doctrine juridique, Actes des 4° et 5° Journées d’étude sur la méthodologie 2016, 407-45. Dass das (erst) jetzt geschieht, hat damit zu tun, dass mich Martin Morlok durch einen Vortrag über »Vier Perspektiven des (juristischen) Entscheidens«[1] soeben wieder auf die Thematik gestoßen hat. Auf Morloks Idee, aus Antonymen eine Vierfeldertafel zu bauen, werde ich gelegentlich zurückkommen.

Oft ist es hilfreich, die Bedeutung eines Begriffs mit Hilfe eines Gegenwortes zu erläutern. »Objektiv« versteht man besser im Kontrast zu »subjektiv«, »Theorie« als Gegensatz zur »Praxis« oder »deklaratorisch« als Gegensatz zu »konstitutiv«.[2]

Begriffe wachsen aus Unterscheidungen. Benennt man das vom Gemeinten Unterschiedene, so hat man einen Gegenbegriff (Antonym). Solche Begriffspaare – klein und groß, heiß und kalt, Mensch und Tier usw. usw. – sind ein universelles Phänomen sprachlich gefassten Denkens.

Reiner meint, sicher zutreffend, Juristen hätten eine gesteigerte Affinität zu Antonymen und Dichotomien. Die Reihe der Begriffspaare, mit denen sie ihre Gedanken ordnen, ist schier unendlich. Sie unterscheiden Recht und Moral, Sein und Sollen, Tatbestand und Rechtsfolge, Staat und Gesellschaft, öffentliches und Privatrecht, lex lata und lex ferenda usw. Vor allem aber unternimmt es Reiner, die Gegensatzpaare in verschiedener Weise zu typisieren.

Wichtig ist insbesondere der Unterschied zwischen echten und unechten Dichotomien sowie zwischen scharfen und gradualisierbaren Gegensätzen. Reiner nennt als typische Dichotomien noch die reziproken und die umkehrbaren. Reziprok in diesem Sinne wären Verkäufer und Käufer, Veräußerer und der Erwerber, Erbe und Erblasser, Angebot und Annahme usw. Umkehrbar (réversible) wären Erwerb und Verlust, Begründung und Auflösung, Fusion und Spaltung. Beide Typen sind »schwache« Dichotomien. So ist eine Person nicht gleichzeitig Käufer und Verkäufer. Aber sie muss weder das eine noch das andere sein. Hier gilt also: tertium datur.

Antonyme bezeichnen nicht unbedingt das Gegenteil, aber doch einen Gegensatz. Das Gegenteil ist Folge einer Dichotomie, einer Grenzziehung im Sinne eines Entweder-Oder. Sie führt zu einer echten Dichotomie: Lebend oder tot, positiv oder negativ, Recht oder Unrecht. Andere Gegensätze sind von vornherein als fließend gedacht wie z. B. eng und weit, warm und kalt, hell und dunkel. Wieder andere können sowohl dichotomisch als auch graduell verwendet werden wie z. B. voll und leer.

Echte Dichotomien entstehen aus einer Verneinung. Zu dem Begriff gibt es daher (eigentlich) nur einen Gegenbegriff. Sein oder Nichtsein. Ob es echte Dichotomien in diesem Sinne »gibt«, ist eine schwierige Frage, die in die Fundamentalphilosophie führt. Es ist allerdings nicht zu übersehen, dass bisher, jedenfalls für den Normalgebrauch, keine überzeugende Alternative zur binären Logik erkennbar ist, und dass die elektronische Datenverarbeitung auf der Grundlage eines Binärcodes funktioniert.

Während Logik und Elektronik binär verfahren, kann normale Sprache gradualisieren und vielfältige Gegensätze benennen. Sie spielt auch mit eigentlich echt gemeinten Dichotomien, etwa indem sie jemanden für halbtot erklärt. In der Rechtssprache werden Dichotomien dagegen ernst genommen: Recht oder Unrecht, legal oder illegal, wirksam oder unwirksam, veräußerlich oder unveräußerlich. Tertium non datur. Solche Dichotomien führen zu Entscheidungen. Vorsatz oder Fahrlässigkeit: davon hängt oft die Strafbarkeit ab. Aktive oder passive Sterbehilfe: die eine ist verboten, die andere erlaubt.

Die Rechtswissenschaft verfügt über eine lange Tradition der Dichotomisierung. Die Scholastik suchte zunächst nach einem ersten Prinzip, das durch fortlaufende Dichotomisierung entfaltet wurde. Zur bildlichen Darstellung dienten Bäume (arbores) mit ihren Verzweigungen. Die aus der italienischen Renaissance gewachsene die humanistische Jurisprudenz, repräsentiert durch Petrus Ramus (1515-1572), nutzte die Dichotomisierung als ein universelles Werkzeug, um jedes Thema vom Allgemeinen zum Besonderen hin zu entwickeln. Der grundlegende Unterschied zur Methode der Scholastik besteht darin, dass nicht länger nach einem ersten Prinzip gesucht wurde, das die Wissenschaftlichkeit der folgenden Differenzierungen garantiert. Alles und jedes kann nunmehr zum Ausgangspunkt einer wissenschaftlichen Untersuchung genommen werden. Praktisch sind zu diesem Zweck zunächst Definitionen zu bilden. Sodann ist der Gegenstand zweifach zu unterteilen und danach jede Unterteilung erneut zu dichotomisieren, und so fort, bis am Ende das Thema in einer Kaskade von Dichotomien erschöpft ist. Bildlich wurde das Ergebnis in mit Klammern gebildeten tabulae dargestellt. Das klassische Beispiel gibt die Synopsis Juris Civilis von Giulio Pace von 1588. Das Buch enthält auf insgesamt 102 Seiten 45 überwiegend ganzseitige Klammertabellen. Als Graphen, also rein logisch betrachtet, sind Baumstruktur und Klammern gleichwertig. Aber die Metapher des Baumes hatte auch inhaltliche Bedeutung. Der Baum wächst aus einem Grundprinzip, aus einer gesunden Wurzel. Der Begriff, der vor der ersten Klammer steht, kann dagegen willkürlich gewählt werden. Die waagerechte Anordnung der Tabelle vermeidet auch die Suggestion einer natürlichen Hierarchie, die von der Baumstruktur ausgeht.[3]

Dichotomien sind nicht einfach logische Deduktionen oder deskriptive Bezeichnungen für vorgefundene Zustände der Welt, sondern Konstruktionen, mit denen diese Welt begreifbar gemacht wird. Als solche sind sie kritisierbar. Der Kritik erscheinen sie als »falsche« Dichotomien. Die Postmoderne hat das Denken und Argumentieren mit Dichotomien in Verruf gebracht. Zumal die großen Dichotomien von Objekt und Subjekt, Sein und Sollen, Körper und Geist sind ihr obsolet. Ich wundere mich, dass Luhmanns Systemtheorie, die doch darauf basiert, dass die Systeme der Gesellschaft und mit ihnen auch das Recht an einem binären = dichotomischen Code zu erkennen sind, so wenig grundsätzliche Kritik erfährt.

»Falsche« Dichotomien sind nicht selten Ausgangspunkt für eine Dekonstruktion juristischer Begriffe. Eine Dichotomie wäre »falsch«, wenn sie als echte gemeint ist, obwohl der bezeichnete Sachverhalt gradualisierbar ist oder nicht bloß zwei, sondern drei oder mehr Kandidaten zur Wahl stehen. Zu vielen Begriffen, auch wenn sie scharfe Grenzen ziehen, lassen sich mehrere Gegenbegriffe behaupten, wenn man von einer Grundgesamtheit ausgeht die mehr als zwei Elemente enthält.

Schwarz – weiß – bunt (Farben)

Sachenrecht – Schuldrecht – Familienrecht (Rechtsgebiete)

Vertrag – Delikt – vorvertragliches Vertrauensverhältnis (Enstehungsgründe für Obligationen).

Die (in Klammern genannte) Grundgesamtheit kann auch als tertium comparationis dienen (Reiner S. 425ff). Die Festlegung auf eine Grundgesamtheit erfolgt meistens unbewusst, und so kann der Eindruck entstehen, dass ein Begriffspaar binär sei. Diese Festlegung lenkt dann die Argumentation, so etwa, wenn man die Unterlassung als Gegenbegriff zur Handlung wählt (und nicht eine alternative Handlung oder ein Nichtstun.[4] Wird die Festlegung als Hinnahme einer Selbstverständlichkeit erkannt und kritisiert, so wird sie Ausgangspunkt für die Dekonstruktion des Begriffspaares. Die Dichotomie von Person und Sache oder von natürlichen und juristischen Personen wird für Tiere aufgebrochen. Im Ergebnis ist dann von einer »falschen« Dichotomie die Rede. Duncan Kennedy hat die von Juristen dichotomisch gemeinte Unterscheidung von öffentlich und privat dekonstruiert, indem er zeigt, dass sich aus der Entscheidungspraxis eher eine Art Kontinuum ableiten lässt.[5]

Die Kritik »falscher« Dichotomien läuft nicht immer unter diesem Namen. Eine grundlegende Dichotomie juristischen Denkens war und ist immer noch die Vorstellung, dass eine Norm entweder anwendbar ist oder nicht. Der kritischen Methodenlehre war schon immer klar, dass dieses Entweder/Oder der Subsumtion erst durch verdeckte Interpretationsentscheidungen erkauft wird. Dekonstruktivistisch ist insofern die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, welche die Entweder/Oder-Subsumtion von Normtatbeständern zur Abwägung geöffnet hat.

Nachtrag: Ausführlich jetzt Klaus F. Röhl, Gegenbegriffe, Dichotomien und Alternativen in der Jurisprudenz, Rechtsphilosophie (RphZ) 8, 2022 Heft 1, S. 96-118.

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[1] Gehalten auf der Tagung »Rückschaufehler im Recht« am 16./17. März 2018 in Bochum.

[2] Eine Liste von Begriffspaaren, die zum Grundbestand juristischen Handwerkzeugs gehören, in Röhl/Röhl, Allgemeine Rechslehre, 3. Aufl. 2008, § 19 III (Versatzstücke als Theorieersatz) und ausführlicher Röhl/Röhl, Juristisches Denken mit Versatzstücken, in: Judith Brockmann u. a. (Hg.), Methoden des Lernens in der Rechtswissenschaft, 2012, 251-258.

[3] Dazu etwas näher Klaus F. Röhl, Logische Bilder im Recht, in: Organisation und Verfahren im sozialen Rechtsstaat (FS Schnapp) 2008, 815-838.

[4] Jürgen Rödig, Die Denkform der Alternative in der Jurisprudenz, 19069; Klaus F. Röhl, Praktische Rechtstheorie: Die Abgrenzung von Tun und Unterlassen und das fahrlässige Unterlassungsdelikt, JA 1999, 895-901.

[5] Duncan Kennedy, The Stages of the Decline of the Public/Private Distinction, University of Pennsylvania Law Review 130, 1982, 1349-1357. Vgl. auch Pierre Schlag, Cannibal Moves: An Essay on the Metamorphoses of the Legal Distinction, Stanford Law Review, 1988, 929-972.

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Das Staatsrecht als affirmative Wissenschaft?

Posted on by Klaus F. Röhl

»Die normative Kraft der Verfassung«[1], so hieß eine Tagung, die zur Erinnerung an die Antrittsvorlesung von Konrad Hesse vor 60 Jahren und an seinen Geburtstag vor 100 Jahren an der Ruhr-Universität Bochum abgehalten wurde. Veranstalter waren die Professoren Julian Krüper Bochum, Heiko Sauer, Bonn, und Mehrdad Payandeh, Hamburg.

Hesse war einer der Großen der deutschen Staatsrechts-wissenschaft. Seine »Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland« sind in 22 Auflagen erschienen und nach wie vor als Lehrbuch in Gebrauch. Seine Formel von der »praktischen Konkordanz« hat jeder Jurist im Kopf. So war er eine Erinnerungstagung wert, und auch der Besuch der Tagung war es wert.

Wer nicht zur Zunft gehört, hatte allerdings mit dem Titel einige Schwierigkeiten. »Normativ« ist eine der am meisten missbrauchten Vokabeln der Rechtssprache. Sinn macht sie nur als Gegenbegriff zu »deskriptiv« und »analytisch«. Sonst taugt sie lediglich als Beschwörungsformel.[2] Hesse verstand unter der »normativen Kraft« der Verfassung deren Fähigkeit in die Gesellschaft hineinzuwirken. Aus den schönen Vorträgen, in denen diese Bedeutung expliziert wurde, will ich hier nur einen Punkt herausgreifen, der von allen Rednern aufgenommen wurde. Als eine Voraussetzung für die normative Kraft hatte Hesse den Willen zur Verfassung genannt.

»Die rechtliche Verfassung vermag selber tätige Kraft zu werden … wird zur tätigen Kraft, wenn diese Aufgabe ergriffen wird, wenn die Bereitschaft besteht, das eigene Verhalten durch die von der Verfassung normierte Ordnung bestimmen zu lassen, wenn die Entschlossenheit vorhanden ist, jene Ordnung gegenüber aller Infragestellung und Anfechtung durch augenblickliche Nützlichkeitserwägungen durchzusetzen, wenn also im allgemeinen Bewußtsein und namentlich im Bewußtsein der für das Verfassungsleben Verantwortlichen nicht nur der Wille zur Macht, sondern vor allem der Wille zur Verfassung lebendig ist.« (S. 12)

Erst nachträglich fällt mir auf, dass kein Vortrag über den Willen zur Macht reflektiert hat. Was mir aber schon während der Veranstaltung aufgefallen ist: BVRin Gabriele Britz endete ihren Vortrag mit einem Aufruf an die Staatsrechtswissenschaft, »Willen zur Verfassung« zu zeigen. Dazu stellte sie den Art. I Nr. 2 der neuen Verhaltensrichtlinie des BVerfG[3], der den Richtern nahelegt, werbend für das Gericht tätig zu werden, neben die Forderung Konrad Hesses:

»daß [die Staatsrechtwissenschaft] die Bedingungen zu klären hat, unter denen die Normen der Verfassung jene optimale Geltung gewinnen können, daß sie unter diesem Gesichtspunkt ihre Dogmatik zu entwickeln und die Bestimmungen der Verfassung auszulegen hat. Das bedeutet vor allem, daß sie in erster Linie berufen ist, jenen Willen zur Verfassung hervorzuheben, zu wecken und zu erhalten, der die sicherste Gewähr der normativen Kraft der Verfassung ist.« (S. 19)

In der Diskussion wurde Frau Britz gefragt, ob denn die Staatsrechtler nun, ähnlich wie zeitweise die Vertreter des Europarechts, zu Propagandisten ihres Faches werden sollten. Natürlich gab es darauf eine beschwichtigende Antwort. Und ich fand das auch alles vollkommen in Ordnung.

Das Dumme ist, wenn man etwas Kluges hört, kommt man leicht auf weitere Fragen, die man gerne noch beantwortet hätte. Mir ging das Stichwort »affirmativ« durch den Kopf und führte zu der Frage, ob nicht auch ein Wille zur Kritik der normativen Kraft der Verfassung helfen könnte.

Bald nachdem Hesse seine Antrittsvorlesung gehalten hatte, wurde »affirmativ« in Verbindung mit Wissenschaft zum Schimpfwort. »Kritisch« hatte man zu sein. Heute diskutiert man distanzierter über das Kritikpotential von Teilnehmer-, Beobachter- und Reflexionstheorien. Das Staatsrecht rangiert dabei als Teilnehmertheorie, und Soziologen belehren uns, dass selbst Reflexionstheorien wie Rechtsphilosophie und Rechtstheorie immer Teilnehmertheorien blieben, die prinzipiell nicht anders als affirmativ sein könnten.

Die Unterscheidung zwischen der internen und einer externen Beobachtung des Rechts hat der englische Rechtsphilosoph H. L. A. Hart in die Rechtstheorie eingeführt. Er brauchte die Unterscheidung, um sich von einem behavioristischen Rechts- und Regelbegriff abzusetzen.[4] Heute verbindet man die Unterscheidung eher mit den von Luhmann gesetzten Akzenten. Luhmann spricht von Reflexionstheorien und Beobachtertheorien. Reflexionstheorien bieten eine Selbstbeschreibung des Systems, in unserem Falle des Rechtssystems, Beobachtertheorien eine Fremdbeschreibung. Von Reflexionstheorien heißt es, sie seien unvermeidlich affirmativ, sie wiederholten auf einem elaborierten Niveau, was sie beschrieben und machten sich damit die positive Selbsteinschätzung des Systems zu eigen.[5] Sie könnten sich eine Welt ohne Recht nicht vorstellen. Als Grund wird angegeben, dass die Selbstbeschreibung der Funktionssysteme stets an deren Code ausgerichtet sei, die Selbstbeschreibung des Rechts also an dem Code von Recht und Unrecht, während die Fremdbeschreibung den Wissenschaftscode von wahr und unwahr verwende. Die reflektierte Selbstbeobachtung des Rechts hat danach grundsätzlich den Status einer Teilnehmertheorie.[6]

In der Tat, Rechtsphilosophen und Rechtstheoretiker wollen das Recht ebenso wenig abschaffen wie Staatsrechtler, sondern sie wollen es verbessern. Das setzt Kritik voraus. Ist das Staatsrecht also dazu verurteilt, kritiklos affirmativ zu sein? Wohl kaum. Auch die »Reflexionstheorien, mit denen Funktionssysteme der modernen Gesellschaft sich selbst beschreiben«, nehmen insofern Wissenschaftlichkeit für sich in Anspruch, als sie ihre Kritik auf Wissen stützen.[7]

Kritik setzt empirisch gesichertes Wissen, in diesem Falle von der Verfassungswirklichkeit und dem Zustand der Gesellschaft, voraus. Wissen, wie es Beobachtertheorien für sich in Anspruch nehmen, wäre für sich genommen keine Kritik. Daher sind Beobachtertheorien zu einer systemrelevanten Kritik prinzipiell ungeeignet. Kritik wächst erst aus Werturteilen, deren Qualität allerdings von dem Wissen abhängt, das (u. a.) Beobachtertheorien beibringen.

Der langen Rede kurzer Sinn: Der Wille zur Verfassung kann durchaus mit dem Willen zur Kritik der Verfassung einhergehen. Und so sollte es nach Hesses Ansicht sein. Das Zitat von S. 18 der Antrittsvorlesung geht auf S. 19 weiter:

»Und das bedeutet, daß [die Staatsrechtwissenschaft] gegebenenfalls auch zur Kritik verpflichtet ist; nichts wäre gefährlicher, als sich in Lebensfragen des Staates Illusionen hinzugeben.«

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[1] Konrad Hesse, Die normative Kraft der Verfassung, J. C. B. Mohr, Tübingen 1959.

[2] Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 59.

[3] Dieser lautet: Aufgrund der Stellung des Bundesverfassungsgerichts als Verfassungsorgan und der gesellschaftlichen und politischen Bedeutung seiner Entscheidungen wirken die Mitglieder des Gerichts über die vorrangige Erfüllung ihres Rechtsprechungsauftrages hinaus bei der Darstellung und Vermittlung seiner Stellung, Funktionsweise und seiner Rechtsprechung auf nationaler und internationaler Ebene mit.

[4] Der Begriff des Rechts, 1973 [The Concept of Law, 1961], 119ff, 128ff. Zur Tradition der Unterscheidung von Beobachter- und Teilnehmertheorien ausführlicher Marietta Auer, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit, 2005, 212 ff.

[5] André Kieserling, Selbstbeschreibung und Fremdbeschreibung, 2004, 58ff; Stefan Kühl, Das Theorie- Praxis- Problem in der Soziologie, Soziologie 32, 2003, 7-19, S. 10.

[6] In diesem Sinne Jürgen Habermas, Faktizität und Geltung, S. 468; André Kieserling, Selbstbeschreibung und Fremdbeschreibung, 2004, S. 13. Anders sieht es Matthias Jestaedt. (den die Grippe gepackt hatte, so dass er auf der Tagung nur Stichworte zu seinem Vortrag verteilen lassen konnte). Jestaedt will nur Rechtsdogmatik und juristische Methodenlehre als Teilnehmertheorien gelten lassen (Das mag in der Theorie richtig sein, 2006, S. 17).

[7] Niklas Luhmann (Die Gesellschaft der Gesellschaft S. 890) mit Anführungszeichen um die Wissenschaftlichkeit und dem Zusatz, »was immer das dann im Einzelfall für das Rechtssystem … besagen mag«.

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Anthropozentrismus angesichts von Hybriden und Metaorganismen

Posted on by Klaus F. Röhl

Die wissenschaftlich getriebene technologische Entwicklung hat einen Namen als Nano-Bio-Info Convergence.[1] Worum es geht, kann ich nicht besser als mit einem Zitat ausdrücken:

»The three, on their own, have important implications. To put the three of them together, the way I think about it, is that we are informed by biology of what nature has learned how to do over several billion years at the molecular level. It then gives us the capability to simulate that in computer modeling. And the nanotechnology allows us to actually manipulate physical materials to mimic, in some cases, what nature has done.«[2]

Nach wie vor gilt es, die Identität des Menschen an zwei Fronten zu verteidigen, auf der einen Seite gegen nichtmenschliche Lebewesen (Tiere) und auf der anderen Seite gegen Maschinen. Die Grenze zwischen Mensch und Maschine schien einfach zu ziehen. Nun scheint sie an zwei Stellen durchlässig zu werden, nämlich durch künstliche Intelligenz für humanoide Roboter und durch »Medizintechnik« für Hybride (Cyborgs). Hybride könnten auch die Grenze zwischen Mensch und Tier durchlöchern. Kommt jetzt noch eine dritte Grenze hinzu, nämlich die Grenze zwischen Menschen und Metaorganismen? Das behaupten jedenfalls die Biologen Tobias Rees, Thomas Bosch und Angela E. Douglas[3]. Aus ihrer Sicht gab es bisher drei Merkmale, um den Menschen als Indiviuum von anderen Lebewesen (und natürlich auch von der unbelebten Umwelt) zu unterscheiden: sein Immunsystem, sein Gehirn und sein Genom. Nun betonen die Biologen (was sie im Prinzip schon länger wussten), dass der Mensch nur als Teil eines Metaorganismus funktioniert, der sich zur Hälfte aus Mikrorganismen zusammensetzt. Diese bilden in ihrer Gesamtheit das Mikrobiom. [4] Mikrobiom und (Rest-)Mensch bilden einen Metaorganismus. Neu ist wohl, dass das menschliche Mikrobiom, das bei jedem Menschen etwas anders aussieht und sich im Lebensverlauf ändert, sich überindividuell mehr oder weniger gleichsinnig wandelt. So wird anscheinend eine Veränderung des Mikrobioms für die weltweit zunehmde Adipositas verantwortlich gemacht. Relativ neu ist vor allem der Begriff des Metaorganismus, der hier anscheinend eine Eigendynamik entwickelt.[5]

Als Forschungsobjekt der Biologie ist das Mikrobiom aufregend und rechtfertigt fraglos einen Sonderforschungsbereich »Entstehen und Funktionieren von Metaorganismen«. Aber die Forderung nach »microbial humanities« scheint mir eher übertrieben zu sein. Klar: »The human is contingent on microbes«. Für die Biologie mag daher gelten: »We Have Never Been Individuals«[6]. Aber man sollte sich nicht durch Organismusbegriff verführen lassen. Für Rechtsphilosophie und Rechtstheorie geht es eher um eine bloße Symbiose. Es gib keine absoluten Grenzen, weder zwischen Menschen als Gattung und anderen Gattungen oder zwischen Menschen als Individuuen. Alle diese Grenzen sind »konstruiert«. Der Anthropozentrismus, den ich vertrete, hält grundsätzlich an den historisch gewachsenen Grenzen fest und verteidigt sie als die bessere Konstruktion gegen Tiere und Maschinen. Schwierig wird die Verteidigung gegenüber Hybriden. Das Mikrobiom dagegen ist bisher kein denkbarer Akteur oder Adressat des Rechts.

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[1] Zu diesem Eintrag hat mich ein Vortrag angeregt, den Reinhard Merkel über »Menschen, Cyborgs, humanoide Roboter – Herusforderung für Autonomie und Verantwortung« am 16. 2. 2018 auf dem Symposium anlässlich des 80. Geburtstags von Rolf Dietrich Herzberg gehalten hat.

[2] Scott Hubbard (Director des NASA Ames Research Center in Silicon Valley) https://foresight.org/nasa_ames_director_on_nanobioinfo_convergence-2/.

[3] Tobias Rees/Thomas Bosch/Angela E. Douglas, How the Microbiome Challenges our Concept of Self, PLoS biology 16, 2018, e2005358.

[4] Der Unterschied zwischen Mikrobiom und Mikrobiota ist mir nicht ganz klar geworden. Gelegentlich bezeichnet man das Mikrobiom eines Individuums als Mikrobiota. In der Regel verwendet man die Ausdrücke aber synonym.

[5] Sebastian Fraune/Sören Franzenburg/René Augustin/Thomas C. G. Bosch, Das Prinzip Metaorganismus, Biospektrum 17, 2011, 634-636.

[6] Diesen Titel zitieren die vorgenannten Autoren: Scott F. Gilbert/J. Sapp/A. I. Tauber, A Symbiotic View Of Life: We Have Never Been Individuals, Quarterly Review Of Biology, 87, 2012, 325-341.

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Von der Rechtsästhetik über Selbsterkenntnis zum ästhetischen Juridismus

Posted on by Klaus F. Röhl

Die kleine Konjunktur der Rechtsästhetik[1] hat durch das schöne Buch von Daniel Damler[2] Schub erhalten. Die Allgemeine Rechtslehre wird künftig nicht mehr ohne einen Paragraphen über Recht und Ästhetik auskommen. Bei der Vorbereitung des Textes waren reiche Lesefrüchte zu ernten. So war zu lernen, dass Ästhetik viel mit Reflexion, Selbstreflexion und Perspektivenwechsel zu tun hat. Darüber habe ich eine ganz neue Perspektive gewonnen: Ich bin absurd. Zu dieser Einsicht hat mir Andreas Reckwitz verholfen. Einen Aufsatz über »Die Erfindung der Kreativität«[3] beginnt er mit den Sätzen:

»Wenn es einen Wunsch gibt, der innerhalb der Gegenwartskultur die Grenzen des Verstehbaren sprengt, dann wäre es der, nicht kreativ sein zu wollen. Dies gilt für Individuen wie für Institutionen gleichermaßen. Nicht kreativ sein zu können, ist eine problematische, aber zu heilende und mit geduldigem Training zu überwindende Schwäche. Aber nicht kreativ sein zu wollen, erscheint als ein absurder Wunsch, so wie es zu anderen Zeiten die Absicht, nicht moralisch oder nicht autonom sein zu wollen, gewesen sein mag.«

Mich drängt überhaupt nichts zur Kreativität. Im Gegenteil, die Welt ist mir bunt genug, und mir kommt es darauf an, sie möglichst ordentlich in Schubladen zu verpacken. Ich freue mich an der Kreativität anderer und hüte mich, meine Umgebung durch eigene Ausbrüche von Kreativität zu molestieren. Also bin ich absurd.

Reckwitz nimmt eine Diskussionslinie auf, die mit der Schelte der Kulturindustrie durch Adorno und Horkheimer begonnen hatte. Daraus wuchs im Laufe der Zeit die kapitalismuskritische Diagnose einer Ästhetisierung der Gesellschaft. Sie besagt etwa, dass die Ökonomie die Ästhetik als Wachstumsbringer nutzt und sich ihrer zugleich bedient, um ihren schnöden Materialismus zu camouflieren. Diese Kritik gipfelt in der Rede von einem ästhetischen Kapitalismus[4].

Wenn die Ästhetisierung der Gesellschaft ein Sekundärphänomen des Kapitalismus ist, bedeutet das wohl, dass die seit Kant viel beschworene Autonomie der Ästhetik und mit ihr der Kunst untergeht. Reckwitz hat anscheinend einen Rettungsring parat. Er erfindet einen Kreativitätsimperativ, der vor aller Ökonomie am Werk ist. Bei weiterer Lektüre wird dieser Imperativ aber von einem »Kreativitätsdispositiv« eingefangen, das ihn letztlich doch in den Dienst der Ökonomie und damit des Kapitalismus stellt.

Dagegen hat Joachim Fischer kürzlich eine neue Postmaterialismusthese gestellt. Er knüpft bei Werner Sombart an, von dem er sagt, dieser habe »in seiner Kapitalismusanalyse von ›Luxus, Liebe und Kapitalismus‹ (1922) die Kausalrelationen umgekehrt: Das sich erstmals zu Beginn der Moderne entdeckende ästhetische Begehren hetzt die kapitalistische Ökonomie vor sich her, immer neue Ausdrucksformen zu produzieren.« Wolle man »das Phänomen der ›Ästhetisierung der Gesellschaft‹ wirklich ernst nehmen«, dann sei zu fragen:

»Ist nicht das Ästhetische das eigentliche Existential der Subjekte und der Sozietäten der Gegenwart? Noch vor dem Rechtlichen, vor dem Politischen, vor dem Wissenschaftlichen, vor dem Erzieherischen, vor dem Moralischen, vor dem Ökonomischen?«.

Auf diese Frage hat die Soziologie sich bisher nicht ernsthaft eingelassen, und ich kann sie nicht beantworten.

Indessen will ich das Verdikt der Absurdität nicht auf mir sitzen lassen. In einem Anfall verzweifelter Kreativität rufe ich den ästhetischen Juridismus aus.

Schon immer hielten Juristen etwas auf die Eleganz oder gar Ästhetik ihres Tuns.[5] Es ist an der Zeit, die zaghaften Bekenntnisse zu einem ästhetischen Imperativ zu konsolidieren. Das Landesarbeitsgericht Hamm hatte offenbar die Rechtsästhetikdiskussion noch nicht zur Kenntnis genommen, als es ein Urteil des Arbeitsgerichts Detmold, das in Reimen gefasst war, als unsachlich und unangemessen verwarf.[6] Dabei darf es nicht bleiben. Staatsanwälte sollten künftig ihre Anklagen als Rap vortragen, Richter ihre Urteile und Beschlüsse als Rezitativ darbieten. Die tristen Roben von Richtern und Anwälten könnten, je nach Herkunft der Prozessbeteiligten, mit folkloristischen Elementen geschmückt werden. Für das Loveparade-Verfahren passte Techno-Rock als Hintergrundmusik. Rechtsbücher, soweit es solche noch gibt, könnten ein Glitzerdesign erhalten, so wie es Daniel Damler mit seiner Rechtsästhetik vorgemacht hat. Viel Spielraum bietet die Gestaltung von Gerichtsgebäuden. In diesem Sinne hat man in Bochum das funkelnagelneue Landgericht hinter eine über 100 Jahre alte Fassade gesetzt. Der aus Funk und Fernsehen bekannte Bochumer Geruchsforscher Hanns Hatt kann sicher Vorschläge machen, wie man Gerichtsgebäude und Gefängnisse adäquat beduftet.

Ästhetischer Juridismus bietet der Kreativität ein weites Feld. Als Legal Design wird dieses Feld zum Thema von Rechtswissenschaft und Juristenausbildung werden.

Bisher versteht man unter Legal Design in erster Linie die zweckmäßige Gestaltung von einzelnen Rechtsnormen und ganzen Institutionen, zweckmäßig in dem Sinne, dass der Inhalt der Rechtsnormen für die Adressaten leicht erkennbar ist, dass ihr Verhalten unter Berücksichtigung zu erwartender Widerstände in die vom Gesetzgeber gewünschte Richtung gelenkt wird und dass die Institutionen ihre Wirkung tun.[7] Der Begriff Legal Design ist aber auch von Designern okkupiert worden, um ihre Tätigkeit für die Visualisierung von juristischem Material zu benennen. In den USA liegt der Schwerpunkt auf Visualisierung von Material für den forensischen Gebrauch. Ferner wird dort unter diesem Stichwort die Gestaltung von Internetseiten für Anwaltsbüros angeboten. In der Schweiz[8] und in Deutschland[9] geht es eher um die Visualisierung von Rechtsnormen, sei es für das Publikum, sei es für den Rechtsunterricht. Unter dem Kreativitätsimperativ des ästhetischen Juridismus deckt der Begriff des Legal Design künftig alle ästhetischen Praktiken juristischer Kommunikation.

Wer oder was ist hier absurd?

Nachtrag vom 25. Juli 2018:

Im Oktober 2017 gab es im Kulturwissenschaftliches Institut Essen (KWI) eine Konferenz »Von der Künstlerkritik zur Kritik an der Kreativität«. Subjektivierungen in Forschung und Praxis«, die wie folgt angekündigt wurde:

Begriff und Wort Kreativität« wurden nach dem zweiten Weltkrieg aus den USA in den deutschsprachigen Raum importiert, zunächst im Zuge der Systemkonkurrenz des Kalten Krieges über »creativity« und das von Joy P. Guilford angestoßene »creativity movement«. Diese Bewegung war von Anfang an heterogen, Psychometriker wie Guilford wurden von VertreterInnen der humanistischen Psychologie (z.B. Carl Rogers, Frank Barron) wie auch der Psychoanalyse (z. B. Donald Winnicot) flankiert. In Europa wurde die Idee, dass Kreativität unbedingt zu fördern sei, in den 1960er und 1970er Jahren auch von VertreterInnen der Künstlerkritik wie Raoul Vaneigem oder Joseph Beuys aufgegriffen. Dies nährte später die Vorstellung von der Herausbildung eines »neuen Geistes des Kapitalismus« (Boltanski/Chiapello) bzw. eines »ästhetischen Kapitalismus« (Reckwitz) unter Einfluss des künstlerischen Feldes.

In seinem [Eröffnungs-]Vortrag [über »Die Rhetorik der Kreativität«] widmet sich der Kunstsoziologe Ulf Wuggenig (Leuphana-Universität Lüneburg) dem zweiten Hype der Kreativität, als dessen politischer Ausgangspunkt und Motor die neoliberal gewendete britische New Labour Party anzusehen ist. Sie verklärten die Kreativarbeiter zu sogenannten New Independant, die Vorbild für andere, weniger Kreative sein sollten. Kreativität wurde nun unter instrumentalen Gesichtspunkten betrachtet, als Investition beziehungsweise Bedingung für Innovation und Wirtschaftswachstum. Der Import von Ideen und Konzepten aus dem angelsächsischen in den deutschsprachigen Raum war dabei mit durchaus bemerkenswerter nationaler Diversität zwischen Deutschland, Österreich und der Schweiz verbunden.

Dazu passt der schon etwas ältere Sammelband Gerald Raunig/Gene Ray (hg.), Critique of Creativity. Precarity, Subjectivity and Resistance in the ‘Creative Industries’, London 2011. Einige Beiträge stammen aus Gerald Raunig (Hg.), Kritik der Kreativität, 2007.

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[1] Fußnote 1 zum Eintrag vom 15. Januar 2017.

[2] Daniel Damler, Rechtsästhetik. Sinnliche Analogien im juristischen Denken, 2016. Rezensionen: Ino Augsberg, JZ 2017, 416f; Andreas Fischer-Lescano, Der Staat 25, 2017, 133-138.

[3] Andreas Reckwitz, Die Erfindung der Kreativität, Kulturpolitische Mitteilungen 141, II/2013, 23-34. Vgl. auch Andreas Reckwitz, Die Erfindung der Kreativität. Zum Prozess gesellschaftlicher Ästhetisierung, 2012.

[4] Reckwitz 2013 S. 23; Gernot Böhme, Ästhetischer Kapitalismus, 2016.

[5] Z. B. Karl N. Llewellyn, On the Good, the True, the Beautiful, in Law, The University of Chicago Law Review 9, 1942, 224-265; Cosima Möller, Die juristische Konstruktion im Werk Rudolf von Jherings – vom universellen Rechtsalphabet bis zur juristischen Schönheit, JZ 72, 2017, 770-777; Pierre J. Schlag, The Aesthetics of American Law, Harvard Law Review 115, 2002, 1047-1118; Heinrich Triepel, Vom Stil des Rechts. Beiträge zu einer Ästhetik des Rechts (1947) mit einer Einleitung von Andreas von Arnauld und Wolfgang Durner (S. I-XLII), 2007; Cornelia Vismann, Das Schöne am Recht, 2012.

[6] LAG Hamm Urteil vom 21. Februar 2008 Az. 8 Sa 1736/07.

[7] Alexandra Kemmerer/Christoph Möllers/Maximilian Steinbeis/Gerhard Wagner (Hg.), Choice Architecture in Democracies. Exploring the Legitimacy of Nudging, 2016.

[8] Colette R. Brunschwig, Visualisierung von Rechtsnormen. Legal Design, 2001.

[9] Klaus F. Röhl/Stefan Ulbrich, Recht anschaulich. Visualisierung der Juristenausbildung, 2007.

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Freirecht und rabbinische Interpretationskultur. Zu einer These von Marietta Auer

Posted on by Klaus F. Röhl

Ancilla Juris hatte im Oktober 2016 drei Arbeiten zur rabbinischen Interpretationskultur veröffentlicht.[1] Sie waren für mich Anlass, noch einmal Marietta Auers Abhandlung »Der Kampf um die Wissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft – Zum 75. Todestag von Hermann Kantorowicz«[2] zu lesen. Kantorowicz hat verglichen mit seinen »weitgehend auserforschten Zeitgenossen« (S. 804) Kelsen, Radbruch und Hart in der Tat eine neue Würdigung verdient, und zwar nicht nur als Wiedergutmachung für das ihm in Kiel widerfahrene Unrecht. Ich habe selbst als Student in Kiel noch die Reste der »Stoßtruppfakultät« in der Person von Georg Dahm und Karl Larenz erlebt. Dahm war ein begeisternder Redner, für den kein Hörsaal groß genug war. Larenz schaffte es, jeden Hörsaal leer zu predigen. Aber sein »Schuldrecht« war uns Offenbarung. Aus heutiger Sicht bedrückt mich unsere oder meine politische Naivität. Wir wussten zwar, dass Kantorowicz (und Radbruch) von den Nazis aus Kiel vertrieben worden waren. Aber wir kamen gar nicht auf die Idee, von Dahm oder Larenz handfest Rechenschaft zu fordern.

Als einzige Wiedergutmachung, die für Kantorowicz heute noch möglich ist, bleibt die wertschätzende Auseinandersetzung mit seinem wissenschaftlichen Werk, wie Auer sie unternommen hat. Auers Kantorowicz-Interpretation wird zwar kaum verhindern, dass sein Werk nur noch als Zitatenschatz geplündert wird. Nicht jeder will oder kann selbst immer wieder die Klassiker lesen, auf deren Schultern die heutige Jurisprudenz steht. Aber Auers Referat und Würdigung sind da ein guter Ersatz.

Meine Zustimmung endet allerdings bei der Art und Weise, in der Auer Grundgedanken der Freirechtslehre von Kantorowicz als Angriff auf die »Legitimationskraft gebundener Rechtsanwendung« (S. 794) interpretiert. Den Schlüssel findet sie im jüdischen Recht, dem sie das Paradigma einer transnationalen Rechtsordnung entnimmt (S. 789), um in der Freirechtslehre von Kantorowicz die »Theorie eines interpretativen Rechtspluralismus« (S. 797) zu entdecken. Das ist eine ebenso starke wie unhaltbare These.

Man kann schon darüber streiten, ob es überhaupt angebracht ist, für die Würdigung einer wissenschaftlichen Leistung auf die jüdische Abstammung des Autors zu verweisen[3] oder ob es nicht besser wäre, das Werk aus sich heraus zu verstehen und zu würdigen, das um so mehr, als sich Kantorowicz selbst vom Judentum losgesagt hatte. Nachdem aber mit dem gehörigen Atlantic lag von über 20 Jahren der turn to the jewish legal model[4] auch Deutschland erreicht[5] hat, lag auch in seinem Falle der Rückgriff auf jüdische Theologie und Interpretationspraxis nahe.

Für die Rechtstheorie ist der Rückgriff auf jüdisches Recht wie auch auf andere religiöse Rechte von vornherein prekär. Anleihen bei bekenntnisgebundenen Theologien, seien sie nun jüdisch oder christlich, muslimisch oder hinduistisch, sind schlechte Vorbilder, denn für Pluralismus aller Art waren und sind die Religionen – jedenfalls pauschal und aus der Distanz betrachtet – ein Desaster. Sie eignen sich schon gar nicht als Kontrast zu einer sich als gebunden verstehenden Gesetzesauslegung, ist doch die Bindung an den göttlichen Gesetzgeber stärker noch als diejenige an den säkularen, und der Umgang mit den heiligen Büchern spottet allen texttheoretischen Einsichten.

Bei der Rezeption fremddisziplinärer Gedanken zur Leitfähigkeit von Texten haben Juristen schon öfter tüchtig übertrieben. Das gilt sowohl für die Sprachphilosophie wie für die verschiedenen Rezeptionstheorien[6]. Zu Übertreibungen führt auch die Rezeption jüdischer Modelle durch die Rechtstheorie. Aber der Rückgriff auf das jüdische Recht ist en vogue, denn hier glaubt man, ein historisches Beispiel für »ein Recht ohne Staat, ja gegen den Staat«[7] zu finden, und zwar ein Beispiel, dem, weil es jüdisch ist, eine Aura[8] eigen ist.

Auer gründet ihr Argument auf die berühmte Parabel vom Ofen des Achnai. Darin geht es um die als solche absolute und unbestrittene Autorität Gottes, die aber nicht greifbar ist, so dass die Auslegung seines Gesetzes den menschlichen Interpreten überlassen ist. Als solche haben sich alsbald die Rabbiner[9] etabliert, die nach Ortsgemeinden organisiert sind und, jedenfalls im Prinzip, keine Hierarchie kennen. Dazu kommt das Mehrheitsprinzip. In der Parabel bringt Rabbi Josua die Sache auf den Punkt: »Wir achten auf keine Stimme des Himmels, denn in deinem Gesetzbuch auf dem Berge Sinai hast du (Gott) selbst gelehrt: ›Nach der Menge (Stimmenmehrheit) sollst du dich neigen.‹[10]« Ohne Nachhilfe von Rabbi Josua hätte ich die einschlägige Bibelstelle genau umgekehrt als Warnung vor dem Mehrheitsprinzip verstanden. Tatsächlich gilt aber im Judentum wohl bis heute das Prinzip der Mehrheit und der weitgehenden Autonomie der Rabbiner vor Ort[11].

Diese jüdische Tradition der pluralen Interpretation mag innerjüdisch relativ erfolgreich (gewesen) sein. Stone, auf die Auer sich mehrfach bezieht, meint allerdings, es werde da eher ein Wunschbild gezeichnet, und selbst ein genaueres Bild sei auf eine säkulare Gesellschaft kaum übertragbar. Die Realität des Judentums ist wohl immer noch näher an dem Gebot der strikten Wortauslegung, die dem 5. Buch Mose Kap 4 Vers 2 entnommen wird (vgl. Auer bei Fn. 84). Es bedarf keiner »paradoxen« autoritativen Verweisung[12], um das säkulare Gesetz der interpretatorischen Vernunft zu öffnen. Es ist kein Zufall, dass eine (m. E. falsch verstandene[13]) Digestenstelle zum Motto der Freirechtsschule geworden ist: »Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat«. Die »richtige Interpretation« von Bibel, Talmud oder Koran »wäre eine versteckte Form der Verkörperung der Stimme Gottes, die niemals anwesend sein kann«[14]. Der staatliche Gesetzgeber ist dagegen nicht, wie Auer sagt, »radikal abwesend« (S. 795), sondern im Gegenteil in vieler Hinsicht anwesend.

Im Zusammenhang mit dem Freirecht weckt die Parabel vom Ofen des Achnai falsche Konnotationen, denn ihr liberaler Geist hat die Entwicklung des orthodoxen Judentums zu einer autoritätsgläubigen Gesetzesreligion nicht verhindert. Dazu haben vor allem kanonische Texte und einer Hierarchie der Auslegungen beigetragen.[15] In Thora, Mischna und Talmud sind dem jüdischen Recht Autoritäten erwachsen, auf die Kantorowicz‘ Methodenkritik leicht übertragen werden könnte.

In der Kollision mit nichtjüdischen Pluralitäten war rabbinische Interpretation ohnehin machtlos. Angesichts des talmudischen Dina-de-Malchuta-Dina Prinzips[16] liegt es besonders fern, jüdische Interpretationstraditionen für die Rechtstheorie heranzuziehen. Schon gar nicht taugen sie zum Beleg, dass tatsächlich ein transnationaler oder sonst irgendein Rechtspluralismus ohne hierarchische Bindung heranwächst. Der Verweis auf das jüdische Rechtsmodell hilft jedoch, an dem Phantom einer Staatlichkeit zu bauen, das in der Diskussion eine ähnliche Funktion einnimmt wie die Contra-legem-Fabel für die Freirechtsschule. In der Regel trägt dieses Phantom heute den Namen epistemischer Etatismus. Bei Auer handelt es sich um »das das herkömmliche Modell der Begründung rechtlichen Sinns durch staatszentrierte, autoritative Normsetzung und an deren Legitimationskraft gebundene Rechtsanwendung« (S. 794).

Es mag ja sein, dass die rabbinische Interpretationskultur über »vernunftbegründende Qualität« (S. 796) verfügt. Es ist aber nicht einzusehen, warum die Bemühung um Gesetzesnähe »Irrationalität und Richterwillkür« (S. 796) bedeuten sollen. Gesetzesbindung und interpretatorische Vernunft sind keine Gegensätze. Das Bemühen um Gesetzesnähe bleibt weit hinter dem theologischen Anspruch auf eine letztlich göttlich autorisierte Auslegung zurück. In diesem Sinne meint Stone S. 821, das rechtstheoretische Interesse an jüdischem Recht ignoriere dessen religiöses Element. Ein jüdisches Gesetz »in Abwesenheit göttlicher Autorität« ist schwer vorstellbar. Man könnte vielleicht erwidern, dass dieser Einwand den Witz der Parabel vom Ofen des Achnai verfehlt. Mit Stone (S. 818) würde ich darauf replizieren, dass die Parabel in der Tat für ein liberales Rechtsmodell steht, dass die Rechtstheorie in der jüdischen Tradition aber viel eher ein Gegenmodell vorfindet.

Was den Angriff auf das von ihm so genannte Werkzeugdogma betrifft, hat Kantorowicz auf ganzer Linie gesiegt, so dass es keiner Stützung durch die Ofen-Parabel bedarf. Interessant ist heute vielmehr, wie denn positiv die auch von Kantorowicz als solche nicht geleugnete Richterbindung (S. 785f, 797) ausgefüllt werden kann. Dazu hat Philipp Heck wohl doch mehr beigetragen, als Auer (S. 798f) ihm konzediert. Während Auer 2008 zum 150. Geburtstag von Philipp Heck die von Heck dem Richter zugebilligte Freiheit »frappierend« nannte, spricht sie nun von der »strikt auf Richterbindung im Sinne der subjektiven Theorie bedachten Interessenjurisprudenz« (S. 798). Während Auer 2008 noch Hecks Leistung als »die bis heute unangreifbare wissenschaftliche Fundierung der juristischen Methodenlehre auf empirisch-rationaler Basis« gewürdigt hatte, erfahren wir jetzt, die Interessenjurisprudenz sei »korrumpierbar«, soweit sie ihre Ergebnisse dem Willen des Gesetzgebers zuschreibe. Der kurze Absatz, in dem Kantorowicz 1928 auf die Interssenjurisprudenz eingeht[17], lässt sich schwerlich als »konsequente Abgrenzung Kantorowicz’ gegenüber der Interessenjurisprudenz … deuten« (S. 799 Fn. 90). Muschelers Darstellung[18], auf die Auer als »differenzierend zum Verhältnis zwischen Freirecht und Interessenjurisprudenz« verweist, zeigt viel eher, dass Kantorowicz letztere nicht voll gewürdigt hat.

Auers Gewährsmann für die Relevanz jüdischer Rechtskultur für moderne Rechtstheorie ist Robert M. Cover[19]. Cover hat ganz fraglos die Aufmerksamkeit der Rechtstheorie auf das jüdische Recht gerichtet. Covers Ausgangspunkt in »Nomos and Narrative« ist, sieht man von der Wortwahl ab (Nomos, normatives Universum, Jurisgenesis, Narrative, jurispathisch), leidenschaftlich oder gar pathetisch vorgetragen, in der Sache aber nicht wirklich originell. Dass »staatliches Recht stets nur einen Teil des … ›normativen Universums‹ ausmacht (S. 795), wer wollte das bestreiten? Aber Cover überhöht das Universum normativer Sinnsphären, indem er ihm den mit Konnotationen gesättigten Namen Nomos verleiht. So scheinen kulturelle und religiöse Ordnungen mit staatlichem Recht auf Augenhöhe miteinander zu konkurrieren. Augenhöhe ist der falsche Ausdruck, denn er impliziert gleiche Qualität und Würde. An beidem mag das staatliche Recht außerrechtlichen Ordnungen oft unterlegen sein. Und in vielen Einzelfällen mag man beklagen, dass staatliches Recht gesellschaftliche Sinnvorstellungen bedrängt. Aber viel stärker bedrängen sich gesellschaftliche Sinnvorstellungen gegenseitig. Es gibt wohl Enklaven gesellschaftlicher Selbstorganisation und Rechtsbildung. Die Rechtssoziologie ist seit Jahrzehnten danach auf der Jagd, ihre Beute kümmerlich.

Bei der Auseinandersetzung mit literaturwissenschaftlichen Rezeptionstheorien bin ich auf Louise Rosenblatt[20] gestoßen, die in den USA mindestens so renommiert ist wie Stanley Fish. (Autorität ist ein Argument.) Sie weist auf die Interessen und Absichten hin, die der Leser an einen Text heranträgt. Handelt es sich um ein praktisches Leseinteresse, so lässt sich der Text durchaus als Informationsquelle nutzen. Dagegen geht Auer davon aus, dass eine subjektive Auslegung zwangsläufig mit einem fundamentalistischen Autoritätsinteresse verbunden sei. Das mag ja gelegentlich (immer noch) zutreffen. Aber zentral dürfte heute der Glaube an die Legitimationskraft der Funktionalität einer gebundenen Rechtsanwendung sein.

Heute haben mehr oder weniger alle Juristen – auch von Kantorowicz – gelernt, ihre Interpretationsleistung nicht hinter autoritärer Beglaubigung zu verstecken. Der Streit hat sich auf die Frage verlagert, ob das Recht in dem Sinne »Teil eines normativ pluralistischen Sinnuniversums ist«, »dass der Kanon der Rechtsquellen … mehr umfassen muss als formelles und materielles staatliches Recht.« Diese Frage würde ich im Sinne eines »weichen« oder »state legal pluralism« (Michaels[21], Twining[22]) beantworten.[23] Nur eine ordnende Hierarchie ist in der Lage, einen positiven Pluralismus zu bewahren. Positiver und negativer Pluralismus (David E. Apter)[24], das ist der Gegensatz, auf den zu konzentrieren sich heute lohnen könnte.

Nachtrag vom 10. 11. 2017: An der Universität in Kiel gibt es ein Hermann Kantorowicz-Institut für juristische Grundlagenforschung. Das veranstaltet am 17. und 18. November 2017 eine  Internationale Tagung – Hermann Kantorowicz’ Begriff des Rechts und der Rechtswissenschaft. Ein Manuskript von Ino Augsberg über »Hermann Kantorowicz und die Freiheit des Rechts« soll 2018 in dem Band »350 Jahre Rechtswissenschaftliche Fakultät der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel« bei Mohr Siebeck erscheinen. Darin setzt sich Augsberg kritisch mit Mariettas Auers Aufsatz von 2015 auseinander.

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[1] Ronen Reichmann, Autorität, Tradition, Argumentation bei der Formierung des rabbinischen Rechtsdiskurses, Ancilla Iuris , 2016, 87-110; Karl-Heinz Ladeur, Report zu Ronen Reichman »Autorität, Tradition, Argumentation bei der Formierung des rabbinischen Rechtsdiskurses«, Ancilla Iuris , 2016, 111-120; Daniel Loick, Report zu Ronen Reichman »Autorität, Tradition, Argumentation bei der Formierung des rabbinischen Rechtsdiskurses«, Ancilla Iuris 2016, 121-132.

[2] ZEuP 2015, 773-805. Darauf beziehen sich die Seitenangaben im Text.

[3] Wie 1936 der von Auer (S. 790) deshalb gerügte Philipp Heck in dem Aufsatz »Die Interessenjurisprudenz und ihre neuen Gegner« (AcP 142, 129-202).

[4] Suzanne Last Stone, In Pursuit of the Counter-Text: The Turn to the Jewish Legal Model in Contemporary American Legal Theory, Harvard Law Review 106, 1993, 813-894.

[5] Karl-Heinz Ladeur/Ino Augsberg, »Der Buchstaben tödtet, aber der Geist machet lebendig«? Zur Bedeutung des Gesetzesverständnisses der jüdischen Tradition für eine postmoderne Rechtstheorie, Rechtstheorie 40, 2009, 431-471; dies. (Hg.), Talmudische Tradition und moderne Rechtstheorie, Kontexte und Perspektiven einer Begegnung, 2013; Andreas Fischer-Lescano, Regenbogenrecht. Transnationales Recht aus den »Quellen des Judentums«, in: Julia König und Sabine Seichter (Hg.), Menschenrechte. Demokratie. Geschichte. Transdisziplinäre Herausforderungen an die Pädagogik (2014).

[6] Zu Aufnahme literaturwissenschaftlicher Rezeptionsheorien in der Rechtswissenschaft vgl. die Einträge vom 25. Mai 2015 (Ein Carl Schmitt der Literaturwissenschaft und die Rechtstheorie: Hans Robert Jauß), vom 1. Juni 2015 (Konvergenzen und Divergenzen zwischen juristischer Methodenlehre und Literaturtheorie), vom 29. Juli 2015 (Zur Konvergenz von Rezeptionsästhetik und Reader-Response-Theorie) und vom 12. August 2015 (Zur Rezeption literaturwissenschaftlicher Rezeptionstheorien durch die Rechtstheorie).

[7] Marc Amstutz/Vaios Karavas (Rechtsmutation. Zu Genese und Evolution des Rechts im transnationalen Raum, Rechtsgeschichte 8, 2006, 14-32) finden im jüdischen Recht ein Modell für alternatives Recht, insbesondere für transnationales Recht. Ähnlich Thomas Vesting, Rechtstheorie als Medientheorie (Supplement I), Ancilla Juris 2010, 47-88, S. 48.

[8] »Aura« ist selbst ein durch Walter Benjamin jüdisch konnotierter Begriff, der längst seinerseits eine Aura erworben hat, von der vermutlich jeder, der sie anführt, profitiert. Und der Begriff bleibt, auch wenn man noch einmal Benjamins Text nachliest, so offen, dass sich jeder seinen eigenen Reim darauf machen kann. Mein Reim ist eine emotional positiv besetzte Faszination, die freilich vor der Strenge der Orthodoxie Halt macht.Darin hat mich zuletzt »Die Hochzeit der Chani Kaufman« von Eve Harris bestärkt.

[9] Ihre Kompetenz leiten sie aus dem 5. Buch Mose 17, 8-11, her.

[10] Gemeint ist 2. Mose 23, 2. In der so genannten Einheitsübersetzung: »Du sollst dich nicht der Mehrheit anschließen, wenn sie im Unrecht ist, und sollst in einem Rechtsverfahren nicht so aussagen, dass du dich der Mehrheit fügst und das Recht beugst.«

[11] Eine kurze Darstellung, die gleichfalls an die Geschichte vom Ofen des Achnai anknüpft, gibt die Rabbinerin Gesa Ederberg in der Jüdischen Allgemeinen vom 28. September 2014: »Es gibt keine direkte Offenbarung Gottes in der Gegenwart. Mit der Zerstörung des Tempels hat die direkte Prophetie aufgehört. Zum anderen wird das Mehrheitsprinzip innerhalb der rabbinischen Kreise etabliert. Es gibt keinen Großrabbiner, der alles entscheiden kann, wie es ja auch keinen Sanhedrin, keinen obersten Gerichtshof mit Autorität über alle, mehr gibt. Bis heute gilt im Judentum das Prinzip der Mehrheit und der weitgehenden Autonomie des Rabbiners oder der Rabbinerin vor Ort.«

[12] Auer S. 794; Daniels S. 132.

[13] Dazu der Eintrag vom 11. Noember 2015 Das Motto des Freirechts: »Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat«.

[14] Ladeur/Augsberg, Rechtstheorie 40, 2009, 431/442.

[15] Justus von Daniels, Religiöses Recht als Referenz, 2009, S. 138ff.

[16] Rabbiner Jehoschua Ahrens, Dina de Malchuta Dina, Religiöse Begriffe aus der Welt des Judentums (2014): »Das talmudische Prinzip Dina-de-Malchuta-Dina (»das Gesetz des Landes ist Gesetz«) schreibt vor, dass Juden grundsätzlich verpflichtet sind, die Gesetze des Landes, in dem sie leben, zu respektieren und zu befolgen. Das bedeutet auch, dass diese in bestimmten Fällen sogar der Halacha, dem jüdischen Gesetz, vorzuziehen sind.«

[17] Hermann U. Kantorowicz/Edwin W. Patterson, Legal Science – A Summary of Its Methodology, Columbia Law Review 28, 1928, 679-707, S. 706f.

[18] Karlheinz Muscheler, Relativismus und Freirecht. Ein Versuch über Hermann Kantorowicz, 1984, S. 142-151.

[19] Ihm habe ich bereits zwei Einträge gewidmet: Robert M. Cover und seine Jurisprudenz der Leidenschaft und des Widerstands, Teil I und Teil II.

[20] Eintrag vom 29. Juli 2015, insbesondere bei Fußn. 10.

[21] Ralf Michaels, The Re-State-ment of Non-State-Law: The State, Choice of Law, and the Challenge from Global Legal Pluralism, Wayne Law Review 51, 2005, 1209-1259.

[22] William Twining, Globalisation and Legal Theory, 2000, S. 225; ders., Normative and Legal Pluralism: A Global Perspective, Duke Journal of Comparative and International Law 20, 2010, 473-517.

[23] Als Vorläufer kann man lesen Robert Scheyhing, Pluralismus und Gneralklauseln – betrachet auf dem Hintergrund geellschaftlichen Wandels, 1976.

[24] Dazu der Eintrag Die Einfalt der Vielfalt: Von der organischen zur normativen Solidarität.

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Sozioprudenz und Jurisprudenz

Posted on by Klaus F. Röhl

Sozioprudenz war ein Posting von Joachim Fischer und Clemens Albrecht vom 28. April 2014 auf Sozblog überschrieben.[1] Darunter verstehen sie eine »akademische Klugheitsschulung im Hinblick auf das Soziale« durch die Soziologie. Das Ziel ist eine professionelle Sozialkompetenz, die aber nicht Sozialtechnologie sein soll. Der Eintrag beginnt:

»Wird man eigentlich durch Soziologie sozial klüger? Wer Jura studiert, lernt nicht nur, das Recht richtig, sondern auch klug anzuwenden. Deshalb heißt es ›Jurisprudenz‹.«

Ich will nicht beckmessern, ob juris prudentia ein genetivus subjectivus oder objectivus ist, ob also die Klugheit im Recht oder in den Juristen liegt. Der Eintrag ist interessant, weil darin der Begriff der Jurisprudenz aufgewärmt wird.

Der Ausdruck »Jurisprudenz« wirkte heute eher angestaubt. Geläufig ist er vor allem noch in Zusammensetzungen wie Begriffsjurisprudenz, Wertungsjurisprudenz, Interessenjuris-prudenz[3] oder Soziologische Jurisprudenz. In unserer Allgemeinen Rechtslehre[4] verwenden wir ihn dagegen, wie es der juristischen Tradition entspricht, gleichberechtigt und gleichbedeutend mit »Rechtswissenschaft«, um die akademische Disziplin der Juristen zu bezeichnen. Das hilft uns, sprachlich zu variieren[5], und so tragen wir auch dem Umstand Rechnung, dass in vielen anderen Ländern eine Benennung der Jurisprudenz als Wissenschaft unbekannt ist. Das Fach heißt dort schlicht »law«, »droit« oder »diritto«. In den englischsprachigen Ländern wird es den humanities zugeordnet, die im Gegensatz zu den sciences stehen.

Mit der Benennung als Jurisprudenz verbinden wir keine Stellungnahme zur Wissenschaftlichkeit der Disziplin. Anders Hans Kelsen. Er wollte die Bezeichnung als Rechtswissenschaft auf die bloße Beschreibung und logische Analyse des geltenden Rechts beschränken und so von Jurisprudenz als der praktischen juristischen Betätigung trennen, da letztere mit ihren Entscheidungsvorschlägen am Ende immer für unwissenschaftlich gehaltene Werturteile impliziert. [6] Noch einmal anders die rhetorische Rechtstheorie in der Tradition Theodor Viehwegs. Sie war der Ansicht, dass die Disziplin keine Erkenntnisfunktion habe, sondern zu den lebensklugen Handlungslehren zählt, und bevorzugte daher die Benennung als Jurisprudenz.[7]

Arno Scherzberg hat es unternommen, Klugheit als Element juristischen Handelns zu etablieren.[8] Ihm geht es nicht darum, an die Stelle der Rechtswissenschaft schlechthin eine bloße Klugheitslehre zu setzen. Der Klugheitsbegriff dient ihm vielmehr zum Ausgleich der Rationalitätsdefizite vermeintlich rationalen Entscheidens. Er soll Erfahrung, Emotion und Intuition integrieren.

»Der Klugheitsbegriff erlaubt eine ganzheitliche Sicht auf menschliche Entscheidungsprozesse, die die expliziten und die impliziten Kompetenzen des Entscheidungsträgers integriert«. (Scherzberg 2008, 8).

Christian Nierhauve führt den Gedanken der Rechtsklugheit auf die aristotelische phronesis zurück.[9]

Bei der Jurisprudenz als Rechtsklugheit geht es, anders als wohl bei der Sozioprudenz, nicht darum, einer akademischen Disziplin überhaupt zu praktischer Relevanz zu verhelfen, sondern um die spezifische Qualität juristischen Könnens, die allein durch Rechtstechnik nicht zu vermitteln ist.

Die Rechtssoziologie bietet eine umfangreiche Debatte über Rechtsbewusstsein und/oder Rechtsgefühl (legal consciousness; sens juridique) an. Das professionelle Rechtsgefühl wird unter Juristen als Judiz angesprochen.[10] Darunter versteht man Rechtsempfinden und Urteilskraft als intuitive Elemente juristischer Tätigkeit. Bisher ist man über die Aussage, erst durch lange Lehre und Praxis des Rechts werde man rechtsklug, nicht hinausgekommen.

Seit einiger Zeit blüht ein Diskurs über Rechtsästhetik.[11] Der legt es nahe, »Rechtsklugheit« mit der kantischen Urteilskraft und folglich mit der Rechtsästhetik in Verbindung zu bringen. Das Judiz wird dann zum juristischen Geschmacksurteil. Baumgarten definierte vor 250 Jahren seine neue Lehre von der Ästhetik als scientia cognitionis sensitiva. In diesem Sinne wird Ästhetik zunehmend wieder auch in einem umfassenderen Sinne als Theorie und Praxis von Aisthesis verstanden mit der Folge, dass Wahrnehmungsphysiologie und Wahrnehmungspsychologie in den Blick kommen. Die damit geforderte übergreifende Betrachtungsweise seelischer und körperlicher Phänomene zeigt sich in Begriffen wie embodiment, embodied cognition oder embodied knowledge. Dem folgt die Rede vom multisensorischen Recht[12]. Auch die hilft hier anscheinend nicht weiter.

Bisher ist es nicht gelungen, das juristische Geschmacksurteil handfest zu beschreiben und zu erklären. Deshalb sagt Joachim Lege:

»Das, worauf es im Ästhetischen ankommt, ist unsagbar (»je ne sais quoi«); und diese Unsagbarkeit ist kein unvermeidbarer Mangel, sondern sachlich notwendig.«[13]

Skeptiker könnten sagen, Ästhetik diene den Juristen als Wundpflaster für Rationalitätslücken. Psychologen, die Licht in das Dunkel richterlicher Entscheidungen zu bringen versuchen, wollen nicht hinnehmen, wenn Juristen ihr Judiz »vorschützen«. Sie fragen daher nach dem Frühstück der Richter. Andererseits bestätigen Soziologen mit dem Konzept des impliziten Wissens und mit einem als Praxeologie bezeichneten Ansatz, dass es so etwas gibt wie das Judiz.

»Der ›Ort‹ des Sozialen … sind die ›sozialen Praktiken‹, verstanden als know-how abhängige und von einem praktischen ›Verstehen‹ zusammengehaltene Verhaltens-routinen, deren Wissen … in den Körpern der handelnden Subjekte ›inkorporiert‹ ist … .«[14]

Zu handfesteren Aussagen finde ich bisher nicht. Die Sozioprudenz, die mich auf die Suche geschickt hatte, habe ich darüber vergessen.

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[1] Der Eintrag ging wohl zurück auf einen Aufsatz von Fischer mit dem Titel »Durkheims Soziologie als Sozioprudenz« in: Tanja Bogusz/HeikeDelitz (Hg.), Émile Durkheim. Soziologie-Ethnologie-Philosophie, 2013, 95-118.

[3] Der zeitgenössische Gegenspieler Philipp Hecks war dessen Greifswalder Fakultätskollege Ernst Stampe, der eine abwägende »Sozialjurisprudenz« zur Methode machen wollte; dazu Joachim Rückert, Abwägung – die juristische Karriere eines unjuristischen Begriffs oder: Normenstrenge und Abwägung im Funktionswandel, JZ 2011, 913-923, S. 914 ff.

[4] Klaus F. Röhl/Hans C. Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2007.

[5] In dem Entwurf für eine 4. Auflage zählt Word für »Rechtswissenschaft« 328 und für »Jurisprudenz« 310 Übereinstimmungen.

[6] Hans Kelsen, Was ist die Reine Rechtslehre?, FS Giacometti, 1953, 143/153.

[7] Ottmar Ballweg, Rechtswissenschaft und Jurisprudenz, 1970.

[8] Arno Scherzberg, Wird man durch Erfahrung klug?, Internetpublikation, 2008; ders. (Hg.), Klugheit. Begriff – Konzepte – Anwendungen; 2008; ders. u. a. (Hg.), Kluges Entscheiden; 2006;

[9] Zur Rechtsklugheit, ARSP Beiheft 135, 2012, 127-141.

[10] Rolf Gröschner, Judiz – was ist das und wie lässt es sich erlernen?, JZ 1987, 903-908.

[11] Nachweise im Eintrag Ästhetische Diskriminierung; ferner Daniel Damler, Rechtsästhetik. Sinnliche Analogien im juristischen Denken, 2016.

[12] Klaus F. Röhl, Zur Rede vom multisensorischen Recht, Zeitschrift für Rechtssoziologie 33, 2012/2013, 51-75.

[13] Joachim Lege, Pragmatismus und Jurisprudenz, S. 331; ähnlich ders., Ästhetik als das A und O »juristischen Denkens«, Rechtsphilosophie (RphZ) 1, 2015, 28-36.

[14] Andreas Reckwitz, Grundelemente einer Theorie sozialer Praktiken, Zeitschrift für Soziologie 32, 2003, 282-301, S. 289.

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Ästhetische Diskriminierung – heute mit JURIS und Bourdieu

Posted on by Klaus F. Röhl

Der Eintrag zur ästhetischen Diskriminierung vom 15. Januar 2017 verlangt nach einer Fortsetzung.

In der fachjuristischen Literatur habe ich nur eine Stellungnahme zum Thema gefunden, nämlich Michael Duchstein, Ästhetische Kriterien in der Personalauswahl, NJW 2013, 3066-3068. Duchstein kommt zu dem Ergebnis, der Arbeitgeber dürfe seine Personalentscheidung auch auf ästhetische Gründe stützen. Lehne er einen Bewerber auf Grund seines Aussehens ab, liege darin zwar ein Element der Abwertung. Aber eine Abwertung sei noch keine verbotene Diskriminierung. Das AGG verbiete es dem Arbeitgeber nicht, einen Bewerber wegen seines Übergewichts abzulehnen. Doris Dörrie hat aus der Problematik schon 2010 einen Film gemacht (»Die Friseuse«). Eine Ablehnung, so Duchstein, sei sogar zulässig, wenn das Aussehen, auf das der Arbeitgeber aus Gründen der Präsentation Wert lege, auf dem Alter des Bewerbers beruhe. Damit hat Duchstein, soweit ich sehe, bei Juristen keinen Widerspruch gefunden. JURIS kennt etwa fünftausend Urteile, in denen die Ausdrücke Ästhetik oder ästhetisch vorkommen, doch nie in Kombination mit dem AGG. Wenn nicht bloß von ästhetischer Chirurgie die Rede ist, sondern nach ästhetischem Empfinden gefragt wird, dann vor allem im Zusammenhang mit dem Denkmalsschutz. Dennoch sollte Duchsteins Äußerung nicht das letzte Wort bleiben. Ästhetische Urteile haben ein so erhebliches Diskriminierungspotential, dass sie nicht generell freigesprochen werden können.

Von Bourdieu[1] haben wir gelernt, dass das ästhetische Urteil zugleich ein Distinktionsurteil darstellt, so dass die ästhetische Diskriminierung letztlich eine soziale bedeutet. Bekanntlich reproduziert sich für Bourdieu die Klassenstruktur der Gesellschaft auch über das kulturelle Kapital.[2] Zu ihm gehört ein bestimmter Habitus, und der wiederum prägt Lebensstil, Kunstgeschmack und ästhetische Kompetenz. Die ästhetische Kompetenz setzt sich zusammen aus der Fähigkeit zur Dekodierung von Kunst mit Hilfe spezifischen Interpretationswissens und aus impliziten Wissensbeständen, die sich aus wiederholten und intensiven Begegnungen mit Kunstwerken ergeben. Ganz gleich, wie sich das relative Gewicht dieser Komponenten bemisst, in jedem Fall glaubt man gerne, dass ihr Erwerb nicht sozial neutral ist. Als Klassentheorie ist Bourdieus Lehre vom sozialen Kapital mit seiner ästhetischen Kompetenz allerdings umstritten. Aber seine Habituslehre genügt, um die diskriminierende Potenz von Geschmacksurteilen plausibel zu machen.

Das Problem spitzt sich damit auf die Frage zu, ob das ästhetische Urteil einen Eigenwert hat, ähnlich wie wissenschaftliche Aussagen, diskurserprobte ethische Urteile oder auch künstlerische Aussagen, die den Schutz nicht nur der Meinungsfreiheit (Art. 5 I GG), sondern auch der Freiheit von Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre (Art. 5 III GG) genießen. Wollte man die Frage verneinen, so würde man dreihundert Jahre Ästhetikphilosophie von Baumgarten über Kant und Hegel bis Adorno und Goodman als Geschwätz verwerfen.

Bourdieus »anti-kantianische ›Ästhetik‹ « (1982, S. 81) geht nicht so weit, den Eigenwert ästhetischer Urteile definitiv zu verneinen. Aber sie zeigt zwei Vorstufen reiner ästhetischer Urteile, die, im Habitus verankert, sozial determiniert sind, nämlich Geschmacksurteile, die den Lebensstil bestimmen, und die Ästhetisierung als »Wahrnehmung und Dechiffrierung der eigentlichen Stilmerkmale« (S. 95). Zusammen machen sie den ästhetischen Sinn als Sinn für Distinktion aus.

Die Freiheit des ästhetischen Urteils gilt nicht in gleicher Weise für schlichte Geschmacksurteile, die nicht bis zur Ästhetisierung vordringen. Aber wo liegt die Grenze? Hier kann man tiefer in die Ästhetik-Literatur einsteigen. Aber die Grenze wird unscharf bleiben und kann letztlich nur normativ gezogen werden. Ästhetische Urteile sind nicht den Experten vorbehalten (Wissenschaftlern, Kritikern, Künstlern, Journalisten oder der neuen Zunft der Satiriker). Jedermann, auch Vermieter und Arbeitgeber, dürfen ästhetische Urteile haben und äußern. Eine Einschränkung gibt es eher hinsichtlich der Frage, was Objekt ästhetischer Urteile sein darf. Was den Anspruch erhebt, Kunst zu sein, muss sich selbstverständlich ein ästhetisches Urteil gefallen lassen, und zwar auch in der rohen Form des Geschmacksurteils. Problematisch sind Geschmacksurteile, die sich auf Aussehen und Lebensführung von konkreten Menschen beziehen, solange diese sich nicht selbst einem ästhetischen Urteil stellen wie insbesondere Künstler und Schriftsteller. Solche Urteile können diskriminierend sein. Doch bis zur Grenze der Beleidigung stehen sie unter dem Schutz der Meinungsfreiheit. Daher sind als Auswahlkriterium im Privatrechtsverkehr, soweit das AGG einschlägig ist, sind auch Geschmacksurteile zulässig, soweit sie nicht mittelbar einen der Diskriminierungsgründe des § 1 AGG realisieren.

Nachtrag: Friederike Wapler, Die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Öffnung der Ehe für gleichgeschlechtliche Paare. Gutachten für die Friedrich-Ebert-Stiftung, Berlin 2015. Das Gutachten zeigt eine bemerkenswerte Form der Argumentation mit rechtstatsächlichen Argumenten, mit der man sich das eigentliche Werturteil erspart. Abstrakt formuliert lautet das Argument: Es gibt in der sozialen Wirklichkeit kein Entweder-Oder, sondern stets Übergänge und Ausnahmen. Daher dürfen auch rechtlich keine Grenzen mehr gezogen werden. Dazu passt der lesenswerte Eintrag Merkel, Oakeshott und die Ehe für alle von Oliver Weber auf seinem Blog.

Nachtrag vom 25. Juli 2018: Zum Thema nunmehr der Sammelband von Lotte Rose/Friedrich Schorb (Hg.), Fat Studies in Deutschland. Hohes Körpergewicht zwischen Diskriminierung und Anerkennung,  2017.

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[1] Pierre Bourdieu, Die feinen Unterschiede, 1982 [La distinction, 1979].

[2] Als Referat und zur Einordnung Hans-Peter Müller, Kultur, Geschmack und Distinktion. Grundzüge der Kultursoziologie Pierre Bourdieus, Kolner Zeitschrift fur Soziologie und Sozialpsychologie, Sonderheft 27/1986 »Kultur und Gesellschaft«, 162-190.

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