Kategorie: Allgemeine Rechtslehre

Gleichheit und Inklusion

Posted on by Klaus F. Röhl

Die Rechtstheorie bekommt die Gleichheit nur schwer oder gar nicht in den Griff, zumal nachdem Gleichheit im politischen Diskurs weitgehend gleichbedeutend mit Gerechtigkeit verwendet wird. Heute fand sich in der heimlichen Juristenzeitung (die inzwischen die meisten ihrer interessanten Artikel im kostenpflichtigen Archiv verschwinden lässt) ein wunderbar polemischer Artikel, der auch im Netz offen zugänglich ist [1]Christian Geyer, Eine unglaubliche Gleichmacherei, FAZ Nr. 147 vom 22. Juli 2014 S. 9. Bevor ich den Artikel zur Lektüre empfehle, hier in Kürze, was die Allgemeine Rechtslehre zur Gleichheit im Recht zu sagen hat:

Zunächst sind die Allgemeinheit des Gesetzes, die Gleichheit vor dem Gesetz und die Gleichbehandlung durch das Gesetz zu unterscheiden. Allgemeinheit des Gesetzes fordert nur, dass persönliche Eigenschaften der Betroffenen nicht von Fall zu Fall unterschiedlich berücksichtigt werden. »Abstrakt« könnte das allgemeine Gesetz die unterschiedliche Behandlung von Männern und Frauen oder gar von Freien und Sklaven zulassen.

Art. 3 der Erklärung der Menschenrechte von 1793 sagte:

Touts les hommes sont égaux par la nature et devant la lois.

Mit der Gleichheit vor dem Gesetz war zunächst nur Rechtsanwendungsgleichheit gemeint, denn das Gesetz war hier als Ausdruck des Gemeinwillens im Sinne der volonté générale Rousseaus gedacht, die per definitionem Ausdruck der Gerechtigkeit ist. Aus der naturrechtlichen Gleichheitsvorstellung folgte die politische Forderung, dass bestimmte persönliche Eigenschaften weder abstrakt bei der Gesetzgebung noch konkret bei der Gesetzesanwendung einen Unterschied machen sollen. In der französischen Revolution bezog sich die Forderung nach égalité zunächst auf Standesunterschiede. In der Formulierung hat Art. 3 I GG nur das »devant la lois« aufgenommen:

»Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.«

Gemeint ist aber darüber hinaus auch die Forderung nach Gleichbehandlung durch das Gesetz (Rechtssetzungsgleichheit). Den Katalog der modernen Diskriminie¬rungsverbote enthält Art. 3 III 1 GG: Geschlecht, Abstammung, Rasse, Sprache, Hei¬mat und Herkunft, Glauben, religiöse und politische Anschauungen oder eine kör¬perliche Behinderung sind keine geeigneten Anknüpfungspunkte für Ungleichbe¬handlung.

Aus der Forderung nach Gleichbehandlung durch das Gesetz ist die Forderung nach Gleichheit im Rechtsverkehr geworden. Sie hat ihren Ausdruck im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vom 14. 8. 2006 gefunden, mit dem Deutschland die drei Europäischen Antidiskriminierungsrichtlinien umgesetzt hat.

Gleichbehandlung durch das Gesetz führt zu dem als paradox empfundenen Ergebnis, dass in vielen Situationen Ungleiches gleich behandelt werden muss. Daher gilt das Prinzip der Gleichbehandlung uneingeschränkt nur für die negative Diskriminierung. Dagegen hat sich in den letzten 50 Jahren der Gedanke durchgesetzt, dass eine positive Diskriminierung, d. h. der Ausgleich vorrechtlich gegebener Benachteiligungen, zulässig sei, wie sie in Europa durch Frauenförderung, in den USA durch »affirmative action« zugunsten der nicht weißen Bevölkerung oder in Indien zugunsten der unteren Kasten geschieht.

Noch einen Schritt weiter geht die Forderung nach Inklusion, die durch die UN-Behindertenrechtskonvention zum Tagesthema geworden ist. Soziale Institutionen und Veranstaltungen aller Art sollen Menschen grundsätzlich ohne Rücksicht auf persönliche Eigenschaften inkludieren. Die Vielfalt menschlicher Persönlichkeiten soll in jeder Situation selbstverständlich sein und nicht als Defizit definiert werden. Ein an sich vorhandener Förderbedarf soll nicht zu einer Separierung führen, weil diese die Teilhabe an der Gesellschaft einschränkt. Das meist erörterte Beispiel ist die Aufnahme von Schulkindern mit körperlichen oder geistigen Behinderungen oder Verhaltensstörungen in die Regelschule. Ob solche Inklusion funktionieren kann, ist zurzeit ein großes Thema. Dazu also die markante Stellungnahme von Christian Geier.

Anmerkungen

Anmerkungen
↑1 Christian Geyer, Eine unglaubliche Gleichmacherei, FAZ Nr. 147 vom 22. Juli 2014 S. 9.

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Luhmanns Rechtsgeltungslehre: Hierarchie und Heterarchie in der Autopoiese des Rechts

Posted on by Klaus F. Röhl

Im Eintrag vom 21. 4. 2014 hatte ich festgehalten, dass es mit der Universalität des Funktionssystems Recht nicht so weit her ist, denn bei Bedarf werden dazu Teilsysteme und Subsysteme eingebaut und die Leitunterscheidung des Systems, der Recht/Unrecht-Code, dadurch entwertet, dass eben doch nicht alle Rechtskommunikationen wirklich zählen. Heute will ich mich mit der Frage befassen, ob sich mit Hilfe von Luhmanns Systemtheorie der heterarchische oder Netzwerkcharakter des Rechts begründen lässt, den postmoderne Rechtstheorie behauptet:

»Das Recht … bei Luhmann nimmt grundsätzlich die Form eines kooperativen Netzwerks von privaten Rechtsakten und öffentlichen Rechtsentscheiden an.« [1]Thomas Vesting/Ino Augsberg, Einleitung der Herausgeber: »Das Recht der Netzwerkgesellschaft«. Zu Karl-Heinz Ladeurs Rechts- und Gesellschaftstheorie, in: Karl Heinz Ladeur, Das Recht der … Continue reading

Dafür gibt es in Luhmanns Texten insbesondere zwei Anknüpfungspunkte, nämlich die Zurückweisung von Hierarchien und die Beschreibung des Systems als rekursive Verknüpfung von Rechtskommunikationen.

Aus der Sicht der Systemtheorie ist oder war die Hierarchie – neben der sektoriellen und der funktionalen – eine der drei allgemeinen Differenzierungen der Gesellschaft. Mit Normhierarchien, die in der Rechtstheorie interessieren, hat diese soziale Hierarchie nichts zu tun. Zu den Grundlagen der Systemtheorie gehört ferner die Annahme, dass zwischen den funktional differenzierten Teilsystemen der Gesellschaft, zu denen ja auch das Recht zählt, kein hierarchisches Verhältnis besteht. Auch das ragt nicht in die Rechtstheorie hinein. Zurückgewiesen wird ferner die »alteuropäische Vorstellung« einer die »allgemeinen kosmologischen Hierarchie des Wesens der Dinge« und als juristische Version die Hierarchie von »ewigem Recht, Naturrecht und positivem Recht« die »allgemeinen kosmologischen Hierarchie des Wesens der Dinge« (RdG S. 21, 27, 39). Darauf bezieht sich die Feststellung RdG S. 539, »daß es keine ausgeglichene, harmonische Beschreibung mehr gegeben hat, seitdem man auf das Hierarchiemodell der Rechtsquellen verzichten mußte«. Dort ist die Rechtstheorie schon längst angekommen. Von Normenhierarchien handelt schließlich das folgende Zitat aus dem Aufsatz »Die Einheit des Rechtssystems« von 1983:

»Die Normqualität eines jeden Elements verdankt sich der Normqualität anderer Elemente, für die das gleiche gilt. Es kann also keine Normhierarchien geben.« [2]Rechtstheorie 14, 1983, 129-154, S. 140.

Als rechtstheoretische Aussage wäre das Unsinn, denn – das ist der Kern der Stufenbaulehre – jede Norm bezieht ihre Normqualität aus einer hierarchisch übergeordneten Norm. Das wusste natürlich auch Luhmann. In dem Zitat geht es um den Kern der Systemtheorie, nämlich die Kommunikation, deren operativer Vollzug die Autopoiese des Rechts ausmacht. Es geht um die Zirkulation des Rechtsgeltungssymbols, für die »im Vollzug der Operation zwischen Information, Mitteilung und Verstehen« [3]RdG S. 51. nur Anschlussfähigkeit vorausgesetzt wird. Kausalität und Deduktion sind hier fehl am Platze.

»Die Autopoiesis operiert jenseits aller Deduktion und jenseits aller Kausalität.« [4]Ebd. S. 141.

Das heißt wohl, dass für den soziologischen Beobachter Deduktion und damit auch (logische) Normenhierarchien nicht erkennbar sind. Für die Anschlussfähigkeit braucht es keine hierarchische Ordnung von Kommunikationsangeboten. Die Vernetzung der Rechtskommunikationen ist, wie Luhmann betont, eine bloße Form. Luhmanns Beschreibung der Kommunikation als Synthese von Information, Mitteilung und Verstehen spart den inhaltlichen Aspekt der Anschlusskommunikation aus, denn der spielt sich im psychischen System ab, dass über die Sprache mit dem sozialen System strukturell verkoppelt ist. Der Inhalt spielt nur insoweit eine Rolle, als es sich eben um Recht handeln muss, damit die Anschlussfähigkeit gegeben ist. Der konkrete Inhalt ist insoweit ohne Bedeutung. Was dann aber aus dem »Anschluss« wird, hängt dann doch von dem Inhalt der Mitteilung ab. Erst aus diesem Inhalt folgt ggfs. eine Über- oder Unterordnung, wenn er mit anderen Inhalten abgeglichen wird.

»Nur kognitiv, nicht normativ ist der Richter vom Gesetz abhängig: Er muß feststellen, ob es erlassen ist oder nicht, kann sich hier täuschen und muß sich dann korrigieren.« [5]Ebd. S. 142

Ich muss gestehen, dass ich nicht wirklich begreife, was Normativität hier zu bedeuten hat. Ich entnehme dem Text nur, dass es aus der Binnenperspektive der Jurisprudenz eben doch bei der (kognitiven) Vorstellung der Möglichkeit der Deduktion aus Normen und damit auch aus Normhierarchien verbleibt. Der Inhalt der Anschlusskommunikation wird nicht allein dadurch ausgefüllt, dass sie auf eine Kommunikation reagiert, die den Rechtscode nutzt, sondern sie hängt von dem weitergehenden Inhalt der auslösenden Kommunikation ab, und dieser Inhalt kann auch darin bestehen, dass eine Norm Überordnung über eine andere für sich in Anspruch nimmt. Würde die Stadt Bochum durch Satzung eine kommunale Grunderwerbsteuer einführen, würde spätestens das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen den Steuerbescheid aufheben, weil er gegen übergeordnetes Recht verstößt. Auch die darin liegende Zurückweisung einer Rechtskommunikation ist ein »Anschluss«. Und er transportiert auch Geltung, nämlich die Geltung der grundgesetzlichen Kompetenzregeln für die Steuererhebung.

Der langen Rede kurzer Sinn: Es mag sein, dass man durch das systemtheoretische Fernrohr nur wahrnimmt, in welchem Verkehrsnetz = Funktionssystem die Kommunikationen abgewickelt werden. In die Vehikel, die in diesen Netzen verkehren, will die Theorie nicht hineinsehen. Und deshalb macht sie auch keine Aussage darüber, welche Inhalte dort transportiert werden. Zur Begründung des heterarchischen oder Netzwerkcharakters des Rechts taugt die Theorie nicht.

Anmerkungen

Anmerkungen
↑1 Thomas Vesting/Ino Augsberg, Einleitung der Herausgeber: »Das Recht der Netzwerkgesellschaft«. Zu Karl-Heinz Ladeurs Rechts- und Gesellschaftstheorie, in: Karl Heinz Ladeur, Das Recht der Netzwerkgesellschaft. Ausgewählte Aufsätze 2013, S. 1-28, S. 13.
↑2 Rechtstheorie 14, 1983, 129-154, S. 140.
↑3 RdG S. 51.
↑4 Ebd. S. 141.
↑5 Ebd. S. 142

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Luhmanns Rechtsgeltungslehre: Statik und Dynamik, Prozess und Struktur

Posted on by Klaus F. Röhl

Der Eintrag vom 21. 4. 2014 endete mit der Feststellung, dass Luhmanns Theorie der Rechtsgeltung keine universale Geltung für das Rechtssystem schlechthin behauptet, sondern dass sie sich stets nur in einem Rechtssystem im engeren Sinne oder gar nur in einem Entscheidungssystem realisiert, so dass wir an unserem Ausgangspunkt, der Relativität der Rechtsquellenlehre festhalten, können. Dieser Eintrag wendet sich der Frage zu, ob das Symbol der zirkulierenden Rechtsgeltung geeignet ist, den Begriff der Rechtsquelle zu ersetzen, wie es Luhmann angedeutet hat:

»Im Anschluß an eine Terminologie, die Talcott Parsons in seiner Theorie symbolisch generalisierter Tauschmedien benutzt, kann man auch von einem im System zirkulierenden Symbol sprechen und damit die Metapher der Quelle durch die Metapher des Zirkulierens ersetzen. Wenn man eine Rechtsnorm als geltend bezeichnet, symbolisiert das mithin die Anschlussfähigkeit im System. …: Das Recht hält sich, so könnte man sagen, am Symbol der Rechtsgeltung fest und reidentifiziert sich damit von Situation zu Situation neu. Die Einheit des Systems kommt darin zum Ausdruck, dass es nur eine Geltung gibt, so wie es nur eine Währung gibt.« [1]Die Geltung des Rechts, Rechtstheorie 22, 1991, 273-286, S. 279; ähnlich, aber ohne Anspruch auf Ersatz der Rechtsquellenmetapher RdG S. 107.

Um die Einheit des Systems herzustellen gäbe es vielleicht noch andere Rezepte, z. B. Kelsens Grundnorm. Das Ergebnis wäre eine hierarchische Struktur. Struktur ist statisch. Genau davon will Luhmann wegkommen. Das Recht als Kommunikationssystem ändert »seinen eigenen Zustand von Moment zu Moment«. Es ist ständig in Bewegung:

»Das System besteht nur aus zeitgebundenen Ereignissen, nicht aus festen Bestandteilen (Atomen, Individuen) etc. Es realisiert sich in der Form dynamischer Stabilität durch geregelte Reproduktion. Als operativ geschlossenes System kann es seinen eigenen Zustand nur durch Änderung seines Zustandes bestimmen. Es muß als eine historische Maschine begriffen werden, die sich von Moment zu Moment in eine andere Maschine verwandelt, sich von Moment zu Moment neu konstruiert; und dies ausschließlich mit systemeigenen Operationen, die eine Doppelfunktion erfüllen, nämlich einerseits die Reproduktion zu vollziehen und zugleich die dafür Strukturen (Normen) zu bestimmen, zu ändern, zu vergessen.« [2]Die Geltung des Rechts, Rechtstheorie 22, 1991, 273-286, S. 279; ähnlich RdG S. 107.

Die »historische Maschine« Recht arbeitet, indem sie das Recht in der Gestalt von Rechtskommunikationen wie einen Kettenbrief anbietet. Der Empfänger kann ihn liegen lassen, ihn unverändert oder mit anderem Inhalt weiterleiten.

»Was immer sich ändert, ändert sich als Änderung des geltenden Rechts. Jede Änderung muß an den gegebenen Rechtszustand anknüpfen. Geltung heißt mit anderen Worten, daß, was immer mit dem Recht geschieht, passen muß, also eingepasst werden muß. … Geltung ist das Symbol für die Selbstreproduktion des Rechts. Und Zirkulation heißt dann nichts weiter als: daß das Geltungssymbol in jeder rechtlichen Operation, die es in Anspruch nimmt, weitergereicht werden muß, damit weitere Operationen an den dadurch gegebenen Zustand anknüpfen können.« [3]Die Geltung des Rechts, Rechtstheorie 1991, 273-286, S. 279f.

Hier noch einmal eine Formulierung aus RdG (S. 102):

»Wir verlagern das Problem deshalb auf die operative Ebene und sehen im Symbol der Rechtsgeltung nur den Vollzug des Übergangs von einem Rechtszustand in einen anderen, also nur die Einheit der Differenz eines vorher und nachher geltenden Rechtszustands.«

So abstrakt formuliert, kann man dem nur beipflichten. Wer wollte bestreiten, dass die (soziale) Welt sich mit jeder Sekunde, durch jede Handlung und durch jede Kommunikation, und sei es auch nur minimal, bewegt.

Der Gedanke, dass Gesetze »leben«, das heißt, dass sie durch die Praxis laufend neu »interpretiert« werden, ist auch der juristischen Diskussion nicht fremd. So ist im Untertitel von Peter Häberles bekanntem Aufsatz über »Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten« (JZ 1975, 297-305) von »prozessualer« Verfassungsinterpretation die Rede, und seine These lautet: »Wer die Norm ›lebt‹, interpretiert sie auch (mit).« Praxis bedeutet dabei nicht nur die Anwendung einer Norm in Gerichtsurteilen, sondern jede Berufung auf darauf durch Behörden und Parlamentarier, Bürger und ihre Anwälte, Sachverständige und Interessenvertreter, die Zivilgesellschaft und die Medienöffentlichkeit.

Aber mit dieser Einsicht ist wenig gewonnen. Das ist, als wenn wir uns über den Rhein informieren wollen und dazu in Köln auf einer Brücke stehen und sehen, wie darunter ständig neues Wasser fließt. Das wird auf die Dauer ziemlich langweilig. Was wirklich interessiert, sind Wassermenge und Wasserqualität, Strömungsgeschwindigkeit und Wasserstand, und zwar nicht nur für hier und heute, sondern für das ganze Jahr und für den ganzen Rhein. Was interessiert ist, mit anderen Worten, nicht die Dynamik an sich, sondern ihre Struktur. Analog steht es um das Recht.

Es hilft dem Juristen wenig, wenn die Rechtsgeltung ins Fließen gebracht wird, wenn die Unterscheidungen zwischen geltendem und deshalb anzuwendendem Recht, der Genese solchen Rechts und seiner Durchsetzung, in der historischen Maschine zermahlen werden. Mindestens vorübergehend müssen solche Unterscheidungen festgehalten werden, auch wenn man weiß, dass laufend Veränderungen stattfinden und dass auch die eigene Entscheidungstätigkeit oder gar nur das eigene Interpretationsbemühen wiederum als Mini-Bagatellvariation in das historische Geschehen eingehen. Der langen Rede kurzer Sinn: Luhmanns Theorie der Rechtsgeltung als zirkulierendes Symbol ist eine soziologische Beschreibung des Rechtsgeschehens, von der sich die praxisorientierte Reflexionstheorie des Rechts absetzen muss. Als Grundlage der Rechtsquellentheorie eignet sie sich nicht. Und das hat natürlich auch Luhmann nicht verkannt. Ich wiederhole noch einmal aus dem Zitat von RdG S. 98:

»Im Unterschied zu Reflexionstheorien … handelt es sich bei einem solchen Symbol nicht um eine Beschreibung des Systems, sondern um eine operative Funktion. Das Symbol leistet also nicht eine Verknüpfung von Beobachtungen, sondern eine Verknüpfung von Operationen – obwohl natürlich alle Operationen im System beobachtet und beschrieben werden können und somit auch das Systemsymbol selbst.«

Dieser Gesichtspunkt wird RdG S. 523 wieder aufgenommen:

»… die Frage, was denn als Recht gilt bzw. nicht gilt. Wir hatten diese Frage auf unsere Weise bereits mit der Theorie des im geschlossenen System zirkulierenden Geltungssymbols beantwortet. Aber das ist eine externe Beschreibung, keine justitiable Selbstbeschreibung des Systems. Deshalb muß man die Positivität des Rechts und den rechtstheoretischen Positivismus als im System fungierende Selbstbeschreibung unterscheiden. Der rechtstheoretische Positivismus beantwortet die Geltungsfrage mit Hilfe des Begriffs der Rechtsquelle.«

Nach einer schönen Paraphrase zur Quellenmetapher geht es S. 524 weiter:

»… wird sie zum Begriff für die begründete Geltung abstrakter rechtlicher Normen. Der theoretische Gewinn liegt auf der Hand. Der Begriff der Rechtsquelle erlaubt eine einfache Identifikation des geltenden Rechts und erspart jede weitere Frage nach der Natur des Rechts, dem Wesen des Rechts oder auch den Kriterien der Abgrenzung von Recht und Sitte, Recht und Moral.«

Für die Reflexionstheorien des Rechts und ihre Rechtsquellenlehre bedarf es danach keiner Umstellung auf »Zirkulation«.

Anmerkungen

Anmerkungen
↑1 Die Geltung des Rechts, Rechtstheorie 22, 1991, 273-286, S. 279; ähnlich, aber ohne Anspruch auf Ersatz der Rechtsquellenmetapher RdG S. 107.
↑2 Die Geltung des Rechts, Rechtstheorie 22, 1991, 273-286, S. 279; ähnlich RdG S. 107.
↑3 Die Geltung des Rechts, Rechtstheorie 1991, 273-286, S. 279f.

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Luhmanns Rechtsgeltungslehre: Ein Rechtssystem oder viele?

Posted on by Klaus F. Röhl

Wer in der Rechtstheorie etwas auf sich hält, fordert eine neue Rechtsquellenlehre. [1]Z. B. Thomas Vesting, Rechtstheorie, 2007, Rn. 184. Wie sie aussehen soll, scheint klar zu sein: heterarchisch und pluralistisch. Was das konkret bedeutet, bleibt allerdings ziemlich offen. Wir sehen bei der Überarbeitung der Allgemeinen Rechtslehre [2]Klaus F. Röhl/Hans Christian Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008. noch nicht so klar, ob und wie die Rechtsquellenlehre zu erneuern ist.

Wir sind immerhin entschlossen, die Relativität der Rechtsquellenlehre zu betonen. Es gibt – so unser Ausgangspunkt – keinen universellen Rechtsbegriff, und daher gibt es auch keine universelle Rechtsquellenlehre. Die Rechtsquellenlehre ist vielmehr relativ zu dem Rechtssystem, für das sie maßgeblich sein soll. Dieses Rechtssystem wiederum wird durch ein Gerichtssystem individualisiert. Es ist die Aufgabe der Rechtsquellenlehre, den Richtern auf ihre Frage zu antworten: Wonach sollen wir judizieren? Ungeachtet aller inneren Differenziertheit betrachten wir das staatliche Gerichtssystem als eine Einheit und gelangen so zu einer Rechtsquellenlehre für eben dieses Gerichtssystem. Aus der Abhängigkeit der Rechtsquellenlehre vom Gerichtssystem folgt, dass jeder Staat über seine eigene Rechtsquellenlehre verfügt. Darüber hinaus haben staatsunabhängige und/oder übernationale Gerichtssysteme ihre eigenen Rechtsquellen.

Andererseits stehen alle Rechtsquellenlehren vor ähnlichen Problemen. Sie müssen mehr oder weniger alle die gleichen Elemente verarbeiten und deren Verhältnis zueinander klären: Staatliche Gesetze und internationale Rechtsregeln, juristische Lehrmeinungen, naturrechtliche Forderungen, richterliche Präjudizien, autonome Satzungen, administrative, technische und soziale Normen (Gewohnheitsrecht, Verkehrssitte, Handelsbrauch, Geschäftsbedingungen, betriebliche Übung) Soft Law verschiedener Provenienz und gesellschaftliche Erwartungen, kurzum das ganze Angebot, das heute unter dem Titel des Rechtspluralismus vorgestellt wird.

Die übliche Antwort auf die Frage, wonach die Gerichte judizieren sollen, lautet: Nach geltendem Recht. Damit baut die Rechtsquellenlehre auf einer Theorie der Rechtsgeltung auf. Das ist jedoch nur beschränkt hilfreich, weil das Problem der Rechtsgeltung meistens abstrakt philosophisch für das Recht schlechthin erörtert wird, also nicht im Hinblick auf ein bestimmtes abgrenzbares Rechtssystem. Zu einer Rechtsquellenlehre passen deshalb nur solche Theorien, die die Geltung der Normen gerade des Rechtssystems begründen, für das die Rechtsquellenlehre maßgeblich sein soll. Diesen Anforderungen genügen praktisch Kelsens Theorie der Grundnorm und Harts Anerkennungslehre.

Eine der Fragen, die die Rechtsquellenlehre umtreibt, ist die nach der Existenz transnationalen Rechts oder gar eines Weltrechts. Besonders in diesem Zusammenhang wird häufig die Rechtsgeltungstheorie Luhmanns herangezogen, stets affirmativ und oft als so selbstverständlich, dass nicht einmal auf ihre Quelle verwiesen wird.

»Was wir hier beobachten, ist ein sich selbst reproduzierender Rechtsdiskurs globalen Ausmaßes, der seine Grenzen durch Benutzung des binären Codes Recht/Unrecht schließt und sich selbst durch Prozessieren eines Symbols globaler (nicht: nationaler) Geltung reproduziert.« [3]Gunther Teubner, Globale Bukowina: Zur Emergenz eines transnationalen Rechtspluralismus, Rechtshistorisches Journal 15, 1996, 255-290, Hier zitiert nach der Internetfassung … Continue reading.

Bei Fischer-Lescano/Teubner, Regimekollisionen, 2006, 42 ist zu lesen:

»Ein einheitliches Weltrecht reproduziert sich durch die Autopoiese von Rechtsoperationen, die … letztlich alle auf die binäre Codierung von Recht/Unrecht ausgerichtet sind. Nur gründet sich die Einheit des Weltrechts nicht mehr strukturell wie im Nationalstaat auf gerichtshierarchisch abgesicherter Konsistenz des Normgefüges, sondern bloß noch prozessual auf den Verknüpfungsmodus der Rechtsoperationen, über den auch ganz heterogene Rechtsordnungen verbindliche Rechtsgeltung transferieren.«

Und noch ein drittes Beispiel:

»Jenseits der nationalen Rechtsordnungen und des Völkerrechts ist eine neue transnationale Form des Rechts im Entstehen begriffen. … Dieses transnationale Recht ist jedoch intern fragmentiert, es entsteht im Kontext partikularer Regimes. Diese Regimes operieren zwar in einem einheitlichen Medium der Rechtsgeltung, sind aber auf der Ebene ihrer Rechtsanwendungsregeln voneinander unabhängig.« [4]Moritz Renner, Zwingendes Rechts, 2011, 293.

Ich habe nirgends eine ausführliche Darstellung und Würdigung von Luhmanns Geltungslehre gefunden. Deshalb will ich versuchen, sie mir selbst aus seinen Texten zu erschließen, und zwar vor allem unter dem Aspekt, ob diese Geltungslehre ein universelles Rechtssystem postuliert oder ob sie viele Rechtssysteme akzeptiert. Dabei ist von vornherein klar, dass Luhmanns Geltungstheorie eine soziologische Beobachtertheorie und keine juristische Reflexionstheorie bildet. Das betont Luhmann doppelt. [5]Das Recht der Gesellschaft = RdG, 1993, 98 und 523. Bei denen, die diese Theorie heranziehen ist das nicht immer so klar. Auch Luhmann selbst kann der Versuchung, aus der soziologischen Theorie Konsequenzen für die juristische Rechtsquellenlehre abzuleiten, nicht ganz widerstehen. [6]Die Geltung des Rechts, Rechtstheorie 22, 1991, 273-286, S. 282. Darauf wird zurückzukommen sein.

Keine Frage auch: Die funktionale Differenzierung der Gesellschaft in die großen Teilsysteme, von denen das Recht eines darstellt, wird bisher immer noch von der sektoriell-territorialen Differenzierung überlagert. 1971 hatte Luhmann darauf hingewiesen, es bestehe eine zunehmende Diskrepanz zwischen Wirtschaft, Wissenschaft und Kommunikation, die längst zur Weltgesellschaft zusammengewachsen seien, und dem positiven Recht, das immer noch innerhalb territorialer Grenzen als nationales Recht in Geltung gesetzt werde. [7]Niklas Luhmann, Die Weltgesellschaft, ARSP 57, 1971, 1-35. Die von Luhmann wiederholt betonte Einheit des Rechtssystems ist oder war die Einheit vieler nationaler Rechtssysteme. Wollten wir Luhmann folgen, so wäre die Suche nach einem universellen Weltrechtssystem müßig. Er meinte, das Rechtssystem habe sich im Hinblick auf die Erfordernisse des territorial begrenzten Nationalstaates in einem komplizierten Kopplungsverhältnis mit der Politik entwickelt, so dass schwer vorstellbar sei, wie es auf Weltebene eine Entsprechung finden könne. Die Summe seiner Rechtssoziologie, das »Recht der Gesellschaft« von 1993 endet mit der Prognose:

»Es kann daher durchaus sein, daß die gegenwärtige Prominenz des Rechtssystems und die Angewiesenheit der Gesellschaft selbst und der meisten ihrer Funktionssysteme auf ein Funktionieren des Rechtscodes nichts weiter ist als eine europäische Anomalie, die sich in der Evolution einer Weltgesellschaft abschwächen wird.«

Die Nach-Luhmann-Generation der Systemtheorie will diese Prognose nicht akzeptieren. Sie geht davon aus, dass die Weltgesellschaft ebenso wie bisher die Staaten auf das Funktionieren des Rechtscodes angewiesen sei und postuliert die laufende Schwächung der territorialen Rechtssysteme zugunsten eines transnationalen Rechtssystems. Für die Entstehung und Existenz dieses transnationalen Rechts spielt das »Symbol« oder »Medium« der Rechtsgeltung eine wichtige Rolle.
Die zentrale Textstelle, mit der Luhmann seine Geltungstheorie vorstellt, findet sich im »Recht der Gesellschaft« (RdG) 1993, S. 98:

»Ebenso wie andere Funktionssysteme verfügt auch das Rechtssystem über ein Symbol, das die Einheit des Systems im Wechsel seiner Operationen erzeugt. Im Unterschied zu Reflexionstheorien … handelt es sich bei einem solchen Symbol nicht um eine Beschreibung des Systems, sondern um eine operative Funktion. Das Symbol leistet also nicht eine Verknüpfung von Beobachtungen, sondern eine Verknüpfung von Operationen – obwohl natürlich alle Operationen im System beobachtet und beschrieben werden können und somit auch das Systemsymbol selbst. Die operative Symbolisierung setzt tiefer an als die Beobachtungen, sie ist für den Fortgang von Operation zu Operation, also für das Herstellen von rekursiven Bezügen und für das Finden von Anschlußoperationen unentbehrlich – was immer dann ein Beobachter daran zu unterscheiden und zu bezeichnen vermag. Den Begriff ›Symbol‹ wählen wir deshalb, weil es darum geht, in der Verschiedenheit der Operation die Einheit des Systems zu wahren und zu reproduzieren. Dies leistet im Rechtssystem das Symbol der Rechtsgeltung. … Ebenso wie Geld ist auch Geltung ein Symbol … ›Geltung‹ symbolisiert, … wie das Geld, nur die Akzeptanz der Kommunikation, also nur die Autopoiesis der Kommunikationen des Rechtssystems.«

Die Autopoiesis des Rechtssystems funktioniert dadurch, dass Rechtskommunikationen an Rechtskommunikationen (und nur an solche) anschließen. Rechtskommunikationen sind daran erkennbar, dass sie die Leitunterscheidung (den »Code«) von Recht und Unrecht verwenden. Schwierigkeiten bereitet (mir) zunächst die Frage, was genau es heißt, auf den Recht/Unrecht-Code zu abzustellen.

Von »Recht« zu reden genügt nicht, um sich im Rechtssystem zu bewegen. Verwende ich den Code, wenn ich ihn hier erwähne und problematisiere? Sicher nicht. Auch der Rechtshistoriker, der Rechtsentwicklungen beschreibt und deutet, hat seine Mitteilungen nicht nach Recht und Unrecht codiert.

»In der Umwelt des Rechts kann es zwar Sinnverweisungen auf das Recht geben – etwa Rechtsunterricht, Reportage über Gerichtsfälle in Zeitungen –, aber keine Operationen, die durch Zuordnung der Werte Recht bzw. Unrecht hat an der Reproduktion des Rechtssystems mitwirken.« [8]Die Codierung des Rechtssystems, Rechtstheorie 1986, 171-203, S. 178.

Recht hat eine normative Funktion, und deshalb gehört

»ins Rechtsystem selbst nur … eine Kommunikation, die eine Zuordnung der Werte ›Recht‹ und ›Unrecht‹ behauptet; denn nur eine solche Kommunikation sucht und behauptet eine rekurrente Vernetzung im Rechtssystem«. [9]RdG S. 67.

Zur Verwendung des Codes gehört also, dass der Kommunizierende eine Rechtsbehauptung aufstellt, wie trivial auch immer sie sei. Es kommt nicht darauf an, wer kommuniziert, also darauf, ob der Kommunizierende eine besondere Rolle im Rechtsystem – als Richter, Anwalt usw. – ausfüllt. Auch der Laie kann an der Rechtskommunikation teilnehmen. Es kommt auch nicht darauf an, ob der Kommunizierende ein Recht für sich in Anspruch nimmt, ein Recht für andere geltend macht oder ganz abstrakt darüber redet, dass dieses oder jenes als Recht anzusehen sei. Es kommt weiter nicht darauf an, ob aktuell geltendes Recht behauptet (oder bestritten) wird oder ob die Änderung bestimmter Normen vorgeschlagen oder gar gefordert wird. [10]RdG S. 68 So gehört eine Gesetzesinitiative des Bundesrats ebenso zur Rechtskommunikation wie ein Leserbrief, der sie kritisiert. Luhmann lässt daran eigentlich keinen Zweifel. In dem Aufsatz »Die Codierung des Rechtssystems« von 1986 [11]Rechtstheorie 17, 1986, 171-203. unterscheidet er zwischen dem von ihm gemeinten Rechtssystem und Organisationssystemen des Rechts, nämlich solchen die »mit professioneller Sachkunde durch dafür eingerichtete Organisationen Recht erkenn[en] und Entscheidungen über Recht herbeiführ[en]«. Weiter ist zu lesen

»Nicht nur der organisatorisch-professionelle Komplex, sondern alle Kommunikationen, die auf den Rechtscode Bezug nehmen, sind Operationen des Rechtssystems – gleichgültig ob es sich um bindende Entscheidungen handelt, oder um ›private‹ Rechtsbehauptungen, um kautelarische Vorsorge für Rechtspositionen oder um Versuche, sich angesichts eines drohenden Rechtsstreites zu verständigen. Alle rechtlich codierten Kommunikationen ordnen sich eben durch die Zuordnung zu diesem Code dem Rechtssystem ein. Dies kann nur entweder geschehen oder nicht geschehen, es gibt keine Halbheiten oder Zwischenzustände.« [12]S. 178..

Das ist deutlich. In Fn. 9 spricht Luhmann von der für die Theorie autopoietischer Systeme fundamentalen »Alles-oder-Nichts Annahme«. Das Rechtssystem verträgt also auch Trivialkommunikation. Doch transportiert diese auch das Symbol der Rechtsgeltung? Zweifel kommen auf, wenn zu lesen ist:

»Wir verlagern das Problem deshalb auf die operative Ebene und sehen im Symbol der Rechtsgeltung nur den Vollzug des Übergangs von einem Rechtszustand in einen anderen, also nur die Einheit der Differenz eines vorher und nachher geltenden Rechtszustands.« [13]RdG S. 102

Passt das noch für alle Rechtskommunikationen? Die Zweifel werden verstärkt, wenn es in einem älteren Aufsatz Luhmanns heißt:

»daß Ereignisse nur dann die Qualität einer Elementareinheit des Rechtssystems erhalten können, wenn sie die Rechtslage ändern. … die Selbstreproduktion des Rechts vollzieht sich als Rechtsänderung, als Übertragung der Qualität normativer Geltung auf partiell neue Erwartungen. Das Recht befindet sich mithin in ständiger Bagatellvariation, und die bewährten Großfiguren wie Vertrag und Gesetz sind nur ausdifferenzierte Formen dieses Geschehens.« [14]Die Einheit des Rechtssystems, Rechtstheorie 14, 1983, 129-154, S. 136.

Bisher war ich davon ausgegangen, dass jede Rechtskommunikation in dem oben ausgeführten Sinne eine »Elementareinheit des Rechtssystems« bildet, und zwar auch die triviale Rechtskommunikation, also etwa der Leserbrief, der zu einer rechtspolitischen Frage Stellung nimmt, oder der Jammer meines Nachbarn, das Gericht, das ihn verurteilt habe, habe falsch entschieden. Wie könnte solche Trivialkommunikation das Symbol der Rechtsgeltung pflegen? Laien können dieses Symbol immerhin in Rechtsgeschäften weiterreichen. Sonst »zirkuliert« es wohl doch eher in der professionellen Rechtskommunikation oder gar im Organisationssystem »Recht«, denn

»bei Vermehrung unkoordinierter Normprojektionen [wird] der Punkt erreicht, an dem eine quasi naturwüchsige Reflexivität im normativen Erwarten normativen Erwartens keine Lösungen mehr liefert und ersetzt werden muß durch die Ausdifferenzierung eines organisierten Entscheidungssystems im Recht, das dann die Blicke auf sich zieht und ein Netzwerk von offiziell geltenden Normen entwickelt«. [15]RdG S. 162.

Daher entsteht als

»Bedingung einer universellen und verläßlich erwartbaren Codierung nach Recht/Unrecht, im Rechtssystem ein engerer Bereich des rechtlich verbindlichen Entscheidens – sei es zur Feststellung, sei es zu zur Änderung des Rechts. Hier handelt es sich um ein organisiertes Teilsystem, das heißt um ein System, das sich durch die Unterscheidung von Mitgliedern/Nichtmitgliedern ausdifferenziert und die Mitglieder in ihrer Mitgliedschaftsrolle verpflichtet, Entscheidungen zu produzieren, die sich nach den (innerhalb der Organisation änderbaren) Programmen des Systems, also nach den Rechtsnormen richten. Wir haben für dieses Entscheidungssystem des Rechtssystems nur Bezeichnungen für die dann wieder differenzierten Subsysteme, nämlich Gerichte und Parlamente …, aber keine Bezeichnung für die Einheit dieses Systems. Wir werden deshalb von einem organisierten Entscheidungssystem des Rechtssystems sprechen« [16]RdG S. 144f.

Das Entscheidungssystem ist also ein Teilsystem des Rechtssystems überhaupt und verfügt seinerseits über diverse Subsysteme. Luhmann nennt nur Gerichte und Parlamente. Aber man wird auch Verwaltungen, die Anwaltschaft und die Rechtswissenschaft als Subsysteme dieses Teilsystems einordnen dürfen. Wenn dem so ist, das heißt, wenn das Entscheidungssystem die Gestalt von einer oder mehreren Organisationen hat, dann gibt es so viele Entscheidungssysteme wie es Gerichtssysteme gibt, nämlich mindestens in jedem Staat eines, daneben weitere im übernationalen Raum und vielleicht auch innerhalb der Staaten.

Es bleibt auch nicht dabei, dass jede Rechtskommunikation zählt, wie trivial und laienhaft sie auch immer sei. Erforderlich ist vielmehr ein qualifiziertes Rechtshandeln.

»Die wichtigste theoretische Konsequenz ist: daß Ereignisse nur dann die Qualität einer Elementareinheit des Rechtssystems erhalten können, wenn sie die Rechtslage ändern. Der Grund der Einheitszuschreibung ist eben, daß man dadurch die Differenz von Kontinuität und Diskontinuität operationalisiert und daß man daraufhin im Normalfalle hinreichend leicht und hinreichend rasch feststellen kann, was sich durch ein bestimmtes Rechtshandeln geändert hat. … die Selbstreproduktion des Rechts vollzieht sich als Rechtsänderung, als Übertragung der Qualität normativer Geltung auf partiell neue Erwartungen. Das Recht befindet sich in beständiger Bagatellvariation, und die bewährten Großfiguren wie Vertrag oder Gesetz sind nur ausdifferenzierte Formen dieses Geschehens.« [17]Die Einheit des Rechtssystems, Rechtstheorie 14, 1983, 129-154, S. 135f.

Deutlicher noch ist RdG S. 107 f:

»Nicht jede Rechtskommunikation transportiert allerdings Geltung in diesem Sinne, zum Beispiel nicht das bloße Anmelden von Rechtsansprüchen. Es muß sich um rechtswirksame Entscheidungen handeln. Diese liegen aber nicht nur in den Entscheidungen des Gesetzgebers und der Gerichte, sondern in breitestem Umfang auch in der Gründung von Korporationen und in Verträgen, die in die Rechtslage eingreifen und sie ändern. Es genügen einseitig verbindliche Erklärungen (zum Beispiel Testamente), nicht aber bloße Fakten, die Rechtsfolgen auslösen – etwa der Tod eines Erblassers oder eine strafbare Handlung. Ähnlich wie im Wirtschaftssystem die Geldzahlung ist auch im Rechtssystem der Geltungstransfer nicht identisch mit der Gesamtheit der Systemoperationen; aber es handelt sich um diejenigen Operationen, die die Autopoiesis des Systems vollziehen und ohne die die Ausdifferenzierung eines operativ geschlossenen Rechtssystems nicht möglich wäre.«

Aus dem umfassenden Kommunikationssystem des Rechts wird damit ein »Rechtssystem im engeren Sinne« [18]Gralf-Peter Calliess, Systemtheorie: Luhmann/Teubner, in: Sonja Buckel u. a. (Hg.), Neue Theorien des Rechts, 2006, 57-75, S. 62. herausgehoben. Von dem großen universellen Rechtssystem bleibt nicht viel übrig, und wir können an unserem Ausgangspunkt festhalten. Wenn wir in einer (als Reflexionstheorie des Rechts systemtheoretisch angeleiteten) Rechtstheorie von Rechtsgeltung reden, reden wir über Rechtsgeltung im Entscheidungssystem. Aufgabe der Rechtsquellenlehre ist es dann, das für ein bestimmtes Entscheidungssystem geltende Recht zusammenzustellen. Das bedeutet also, die Rechtsquellenlehre ist relativ zu dem jeweiligen Entscheidungs- bzw. Gerichtssystem. Von der »Gesamtheit der Systemoperationen« dürfen wir getrost die große Masse vergessen und uns auf die herkömmlich dem Recht zugeordneten Elemente konzentrieren.

Damit ist Luhmanns Geltungstheorie aber nicht erschöpft. Immerhin soll das zirkulierende Geltungssymbol, wie Luhmann andeutet [19]Die Geltung des Rechts, Rechtstheorie 22, 1991, 273-286, S. 279., den Rechtsquellenbegriff ersetzen und deshalb verlangt dieser Eintrag nach Fortsetzung.

Anmerkungen

Anmerkungen
↑1 Z. B. Thomas Vesting, Rechtstheorie, 2007, Rn. 184.
↑2 Klaus F. Röhl/Hans Christian Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008.
↑3 Gunther Teubner, Globale Bukowina: Zur Emergenz eines transnationalen Rechtspluralismus, Rechtshistorisches Journal 15, 1996, 255-290, Hier zitiert nach der Internetfassung http://www.jura.uni-frankfurt.de/42828668/BUKOWINA_DT.pdf, dort S. 13.
↑4 Moritz Renner, Zwingendes Rechts, 2011, 293.
↑5 Das Recht der Gesellschaft = RdG, 1993, 98 und 523.
↑6 Die Geltung des Rechts, Rechtstheorie 22, 1991, 273-286, S. 282.
↑7 Niklas Luhmann, Die Weltgesellschaft, ARSP 57, 1971, 1-35.
↑8 Die Codierung des Rechtssystems, Rechtstheorie 1986, 171-203, S. 178.
↑9 RdG S. 67.
↑10 RdG S. 68
↑11 Rechtstheorie 17, 1986, 171-203.
↑12 S. 178.
↑13 RdG S. 102
↑14 Die Einheit des Rechtssystems, Rechtstheorie 14, 1983, 129-154, S. 136.
↑15 RdG S. 162.
↑16 RdG S. 144f.
↑17 Die Einheit des Rechtssystems, Rechtstheorie 14, 1983, 129-154, S. 135f.
↑18 Gralf-Peter Calliess, Systemtheorie: Luhmann/Teubner, in: Sonja Buckel u. a. (Hg.), Neue Theorien des Rechts, 2006, 57-75, S. 62.
↑19 Die Geltung des Rechts, Rechtstheorie 22, 1991, 273-286, S. 279.

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Nachtrag zu: Homo juridicus – nice guy oder bad man?

Posted on by Klaus F. Röhl

Jetzt habe ich auch den Text von Giorgio Del Vecchio »Der ›Homo Iuridicus‹ und die Unzulänglichkeit des Rechts als Lebensregel« erhalten. Er wurde 1937 in Band II der in Belgrad (Beograd) erschienenen Zeitschrift »Philosophia« (S. 55-86) und gleichzeitig als Sonderdruck veröffentlicht. Die Einleitung umreißt recht genau die Fragestellung, die ich in dem vorhergehenden Eintrag vom 10. Juni 2013 behandeln wollte, so dass ich sie hier ausführlich zitiere:

»Bekanntlich haben die Wirtschaftswissenschaftler die hypothetische Gestalt eines ›homo oeconomicus‹ entworfen, um die grundlegenden Gedanken ihrer Wissenschaft bildhaft darzustellen. Das heißt, sie haben einen Menschen angenommen, der in all seinen Handlungen ausschließlich durch das Motiv des wirtschaftlichen Interesses bestimmt wird. Obwohl es nicht zu verkennen ist und von den Wirtschaftswissenschaftlern selbst zugegeben wird, dass in der Wirklichkeit die Wirtschaft als Motiv zusammentrifft und sich verflicht mit vielen anderen Motiven, so gestattet (wenigstens nach der Annahme der Wirtschaftswissenschaftler) eine begriffliche Abstraktion doch die Ermittelung des Verhaltens, das ein Mensch bei ausschließlicher Bestimmung durch jenes Motiv unter gewissen äußeren Umständen einschlagen würde. Auf Grund eines ähnlichen hypothetischen Verfahrens könnte man viele andere abstrakte Gestalten von Menschen entwerfen, welche durch eine einzige Art von Motiven bestimmt werden und man könnte dabei beispielsweise von einem ›homo religiosus‹, einem ›homo moralis‹ und ähnlichem sprechen. Vorausgesetzt, daß man vermeidet, solche hypothetischen Gestalten mit der Wirklichkeit irrtümlich zu verwechseln und ihnen allen den nämlichen normativen Wertcharakter zuzuteilen, ist nicht zu leugnen, daß sie einem gewissen wissenschaftlichen Bedürfnis genügen und eine gewisse wissenschaftliche Funktion erfüllen können. Deshalb ist es nicht zwecklos, zu fragen, ob wir nicht etwa die Gestalt eines homo iuridicus entwerfen können und welches deren genauerer Umriss und Gehalt ist.

Eine kurze Überlegung zeigt, daß mit diesem Ausdruck verschiedene Gebilde gemeint sein können. Er kann einen Menschen kennzeichnen, der angenommenermaßen sich stets innerhalb der Schranken des Rechts hält und derart nie mit einem Rechtssatz in Konflikt gerät. Er kann weiter einen Menschen kennzeichnen, der im höchsten Maße all die Rechte ausübt, welche ihm zustehen, und der auf keines der juristischen Machtmittel verzichtet, welche von den Rechtssätzen zu seiner Verfügung bereitgestellt worden sind. Schließlich kann jener Ausdruck einen Menschen kennzeichnen, der sich ausschließlich der Verteidigung des Rechtes widmet, d. h. der Aufgabe, jede Verletzung der Rechtssätze zu verhüten oder niederzuschlagen, von welcher Seite diese auch kommen mag. In allen diesen Fällen bildet das Recht stets das grundlegende Motiv für ein menschliches Handeln. Aber gerade die verschiedenen Möglichkeiten der Anwendung, welche der Begriff des homo iuridicus offen läßt, weisen uns auf das hin, was wir in den folgenden Betrachtungen klarlegen wollen, daß nämlich das Recht für sich allein unzulänglich ist, um das menschliche Leben zu ordnen. Damit wird sich auch Gelegenheit bieten, von einem bestimmten Gesichtspunkte aus, die Wesenselemente des Rechts durch einen Vergleich mit den anderen Regeln des sozialen Lebens und mit den Naturgesetzen näher zu bestimmen.«

Del Vecchio unterscheidet also drei homines juridici. Der erste ist der Rechtskonformist, der zweite der Rechthaber und der dritte der Rechtsaktivist. Anschließend legt del Vecchio in einem auch in der deutschen Übersetzung noch glänzend formulierten Essay nach Art einer Allgemeinen Rechtslehre dar, dass viele Rechtsnormen nicht kategorisch gemeint sind, sondern hypothetisch oder instrumentell, so dass man von ihnen nur Gebrauch macht, wenn man einen außerrechtlichen Zweck verfolgt. Vor allem aber referiert er verschiedene Möglichkeiten der Unterscheidung von Recht und Moral, mit dem Ergebnis, dass das Recht ein ethisches Minimum darstelle, um am Ende festzustellen, dass das menschliche Leben nicht allein in der Form des Rechts geregelt werden könne, weil weder Moral noch Recht für sich allein bestehen können.

»Der Mensch, welcher niemals eine Rechtspflicht verletzt (der homo juridicus in der ersten Bedeutung dieses Begriffs), kann trotzdem arm an Weisheit und Menschlichkeit sein. Eine solche Erscheinung kann deshalb niemals ein wertvolles ideal darstellen. … (Es wäre) ein schwerer Paralogismus zu glauben, es sei immer moralisch erlaubt, von seinem Rechte uneingeschränkt Gebrauch zu machen. … (Das Recht ist nur ein ethisches Minimum. Deshalb) müssen wir auch die These zurückweisen, was es in jedem Falle die volle Billigung verdiene, wenn man das eigene Recht bis zum äußersten ausnützt. Die Figur des homo juridicus in diesem zweiten Sinne stellt gleichfalls kein wirkliches Ideal der Vernunft dar …« (S. 80)

Aber auch »der der Kampf gegen juristisches Unrecht kann kein ausreichendes Lebensideal« sein (S. 81). Denn ebenso wenig wie das Recht selbst einen Maßstab dafür enthält, wie weit man sich auf sein Recht berufen soll, liefert es einen Maßstab dafür, wann es angemessen ist, zur Verteidigung des Rechts anzutreten. Stets muss man die Moral zur Hilfe rufen. All dem wird man gerne beipflichten. Aber mit dieser Wendung ins Normative entfällt die Vergleichbarkeit mit dem homo oeconomicus (und homo sociologus), den ich mir nach der einleitenden Fragestellung erhofft hatte.

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Homo juridicus – nice guy oder bad man?

Posted on by Klaus F. Röhl

Hominiden gibt es reichlich. Wikipedia bietet eine Liste der mit homo verbundenen Epitheta, und zwar auch solcher philosophisch-anthropologischer Art. Darunter befindet sich natürlich der homo oeconomicus. Aber auch Dahrendorfs homo sociologicus ist präsent, ebenso Cassirers symbolischer Mensch als homo symbolicus. Dagegen fehlt der homo juridicus.

Thomas Raiser hat ihn 2011 für die Rottleuthner-Festschrift dingfest gemacht. [1]Thomas Raiser, Homo oeconomic, homo sociologicus, homo juridicus: Leitbilder wissenschaftlicher Forschung?, in: Matthias Mahlmann (Hg.), Gesellschaft und Gerechtigkeit, Festschrift für Hubert … Continue reading Man wird ihm gerne beipflichten, wenn er sagt, in der aktuellen Jurisprudenz sei der Begriff des homo juridicus nicht eingeführt und üblich. Dagegen möchte ich widersprechen, wenn er fortfährt, »schon die allgemeine Aufgabe des Rechts, generell geltende Gebote und Verbote aufzustellen, (spreche) für die Notwendigkeit einer derartigen Figur« (S. 353). Für Raiser ist der homo juridicus das mit Menschenwürde begabte Rechtsubjekt. Was mit der Benennung als homo juridicus gewonnen werden soll, vermag ich nicht zu erkennen.

Homo juridicus ist in der Tat kein gängiger Rechtsbegriff. Aber man hat den Ausdruck wiederholt benutzt, um ihn mit mancherlei philosophisch-anthropologischen Konnotationen zu verbinden. Dadurch ist die Worthülse verbraucht. Dazu hier ein Schnelldurchgang durch einige Verwendungen.
Zu Anfang war der homo juridicus ridens. [2]Jacob Katzenstein, Der lachende Jurist, Dresden 1908. Aber der ist vergessen. 1937 hatte sich Giorgio del Vecchio Gedanken über den »Homo Iuridicus und die Unzulänglichkeit des Rechts als Lebensregel« gemacht [3]Giorgio Del Vecchio, Der »Homo Iuridicus« und die Unzulänglichkeit des Rechts als Lebensregel, Verlag: Beograd, 1937. Ich habe das Buch bisher nicht einsehen können, und so muss ich es auslassen.

Homo juridicus könnte rechtstechnisch für das Rechtssubjekt stehen, als »homo juridicus, der die formale Voraussetzung für den homo oeconomicus bzw. homo criminalis ist« [4]Moritz Rinn, Aktivieren und Strafen, 2009, S. 184 [oops.uni-oldenburg.de/936/1/rinakt09.pdf]. Dann wäre die besondere Benennung aber überflüssig. Die Autoren, die Rechtsubjekte als homines juridici auszeichnen, wollen damit eine spezifische Subjektqualität andeuten.

Wenn man den homo juridicus gugelt, stößt man zuerst auf ein Buch von Alain Supiot, das ihn im Titel trägt [5]Alain Supiot, Essai sur la fonction anthropologique du Droit, Paris, Seuil, 2005, englisch als: Homo Juridicus: On the Anthropological Function of the Law, Alain Supiot, London:Verso, 2007. Supiot beschreibt im Grunde einen homo symbolicus, dem erst das Recht, das irgendwo in der Mitte zwischen instrumentell-technischem und Naturrecht angesiedelt wird, zu seiner Subjektivität verhilft. Der homo juridicus ist das Rechtssubjekt, wie es in langer Tradition durch Normen und Werte des Rechts geformt wurde. Er verknüpft die biologische und die symbolische Dimension des Menschen. Damit wendet sich Supiot in erster Linie gegen ein neoliberal geprägtes technisch-instrumentelles Rechtsverständnis. [6]Dazu die ebenso informative wie kritische Besprechung von Robert Knox in: Historial Materialism 17, Nr. 2, 2009, 286-299. Kritisch ist Knox vor allem deshalb, weil Supiot seiner Ansicht nach … Continue reading

Man wundert sich, dass der Franzose nicht auf Michel Foucault zurückgeht, denn dieser hatte in der Auseinandersetzung mit dem Liberalismus bzw. Neoliberalismus in seiner Vorlesung am Collège de France im Studienjahr 1978-79 den homo juridicus oder homo legalis als Rechtssubjekt dem interessengeleiteten homo oeconomicus entgegengesetzt. [7]Inhaltsreferat bei Ernst-Joachim Mestmäcker, Soziale Marktwirtschaft – eine Theorie für den Finanzmarkt nach der Krise?, in: Eberhard Kempf u. a. (Hg.), Ökonomie versus Recht im Finanzmarkt?, … Continue reading Der moderne Mensch, so Foucault, habe eine Doppelnatur als homo oeconomicus und homo juridicus oder legalis. Als oeconomicus sei er Träger von Interessen, als juridicus Rechtssubjekt. Das Rechtssubjekt leite seine Existenz von der Souveränität des Staates ab, während der oeconomicus ein Naturgeschöpf sei, das keinen Souverän dulde. Angesichts des auf ökonomische Effizienz angelegten (Selbst-)Managements des oecomicus gerate der juridicus ständig ins Hintertreffen.

Im Anschluss an Foucault entwickelt Louiza Odysseos die Vorstellung eines homo juridicus, der durch eine spezifische Subjektivität ausgezeichnet ist, die ihn sozusagen reif für das Zeitalter der Menschenrechte macht. [8]Louiza Odysseos, Human Rights, Liberal Ontogenesis and Freedom: Producing a Subject for Neoliberalism?, Millennium – Journal of International Studies OnlineFirst, 7. April 2010 … Continue reading

1994 hatten Michael Hutter und Gunther Teubner den homo juridicus im Blick [9]Michael Hutter/Gunther Teubner, Der Gesellschaft fette Beute: Homo juridicus und homo oeconomicus als kommunikationserhaltende Fiktionen, in: Peter Fuchs/Andreas Göbel (Hg.), Der Mensch, das Medium … Continue reading, aber nicht als Rechtssubjekt, sondern als empirischen Typus und theoretisches Konstrukt. Sie überlegten, wie man sich ihn als Parallele zum homo oeconomicus vorstellen könne. Zu diesem Zweck stellten sie den homo juridicus als reasonable man vor, also als »verständigen Rechtsgenossen« [10]Jutta Limbach, Der verständige Rechtsgenosse, 1977. »Sind die Handlungsmotive des homo oeconomicus und des homo juridicus reale psychische Sachverhalte, die man mit den Mitteln empirischer Sozialforschung abfragen kann? Oder sind sie reine analytische Konstrukte der Wirtschafts- und Rechtswissenschaften, die sich zwar in der Prognose bewähren müssen, denen aber selbst kein Realitätsgehalt zukommt?« (S. 110). Hutter und Teubner wollten schon »diese Alternative selbst zurückweisen und »behaupten stattdessen: Die Realität des rational actor … ist eine kommunikative Fiktion der Rechts- und der Wirtschaftspraxis selbst.« (S. 110). Natürlich zeige die Empirie, dass es den rational Handelnden homo juridicus ebenso wenig gebe wie den oeconomicus. Ich würde allerdings schon bezweifeln, dass die Parallelisierung von homo oeconomicus und homo juridicus überhaupt angemessen ist. Der reasonable man, der den homo juridicus ausfüllen soll, ist von vornherein nicht als rational actor gedacht, sondern als ein normatives Leitbild, das Klugheit einfordert, und zwar Klugheit in erster Linie gar nicht im Hinblick auf den Inhalt oder die Einhaltung von Rechtsnormen, sondern Klugheit im Hinblick auf Maßnahmen zur Schadensverhütung oder zur Einschätzung des Kindeswohls u. a. m. Die Parallelisierung stimmt aber auch deshalb nicht, weil die spezifische Rationalität des homo oeconomicus schlechthin in jeder Entscheidungssituation gefragt ist, während der »verständige Rechtsgenosse« nur in Ausnahmesituationen zum Einsatz kommt, in denen Klugheitsurteile oder Abwägungen gefordert sind. Bei dieser Ausgangslage wird der homo juridicus auch als »Realfiktion«, die »für die strukturelle Kopplung von kommunikativen Operationen in Wirtschaft und Recht mit den dazu simultan ablaufenden psychischen Operationen« sorgt, nicht besser, sondern gerät zu einer kunstvollen begriffssoziologischen Konstruktion.

Es gibt keine der ökonomischen vergleichbare juristische Rationalität, die sich von der sozialen Einbettung des Rechts lösen könnte. Als empirischer Durchschnittstyp wäre homo juridicus nur eine Spezies des homo sociologicus, der – mehr oder weniger – in rechtlich geprägten Rollenerwartungen zappelt. Das wäre dann der homo legalis, von dem bei Lucke [11]Doris Lucke, Normerosion als Akzeptanzproblem. Der Abschied vom »homo legalis«?, in: Monika Frommel u. a. (Hg.), Normenerosion, 1996, S. 57-74. die Rede ist und den Lucke verabschiedet hat, weil er, politikerfahren und demokratieerprobt, die Akzeptanz von Rechtsnormen von Partizipation und/oder informierter Einwilligung abhängig mache. [12]Lucke a. a. O. S. 65.

Der räsonierende und entscheidende Jurist als rational actor, vergleichbar dem homo oeconomicus, wäre als solcher wohl nur ein automatum juridicum. Als empirisch gedachtes Gegenmodell zum homo oeconomicus kann am besten der durch O. W. Holmes sprichwörtlich gewordene »bad man« herhalten, der berechnend bis an die Grenzen geht.

»If you want to know the law and nothing else, you must look at it as a bad man, who cares only for the material consequences which such knowledge enables him to predict, not a good one, who finds his reason for conduct whether inside the law or outside of it, in the vaguer sanction of conscience.« [13]The Path of Law, 1897.

Dieser Bösewicht ist ein rational actor. Das wäre mein Kandidat für den homo juridicus. Aber da verzichte ich lieber ganz.

Nachtrag: Jörg Risse, Der Homo iuridicus – ein gefährliches Trugbild. Wie Heuristiken richterliche Entscheidungen beeinflussen, 2018, 2848-2853. Risse verwendet den Begriff des homo juridicus für die idee des Juristen als als rationalen, vom Recht geleiteten Entscheider, um dieses Bild dann mit Hilfe von Kahnemann, Tversky usw. zu demontieren. Überflüssig.

Anmerkungen

Anmerkungen
↑1 Thomas Raiser, Homo oeconomic, homo sociologicus, homo juridicus: Leitbilder wissenschaftlicher Forschung?, in: Matthias Mahlmann (Hg.), Gesellschaft und Gerechtigkeit, Festschrift für Hubert Rottleuthner, 2011, 347-356.
↑2 Jacob Katzenstein, Der lachende Jurist, Dresden 1908.
↑3 Giorgio Del Vecchio, Der »Homo Iuridicus« und die Unzulänglichkeit des Rechts als Lebensregel, Verlag: Beograd, 1937.
↑4 Moritz Rinn, Aktivieren und Strafen, 2009, S. 184 [oops.uni-oldenburg.de/936/1/rinakt09.pdf].
↑5 Alain Supiot, Essai sur la fonction anthropologique du Droit, Paris, Seuil, 2005, englisch als: Homo Juridicus: On the Anthropological Function of the Law, Alain Supiot, London:Verso, 2007.
↑6 Dazu die ebenso informative wie kritische Besprechung von Robert Knox in: Historial Materialism 17, Nr. 2, 2009, 286-299. Kritisch ist Knox vor allem deshalb, weil Supiot seiner Ansicht nach Paschukanis nicht richtig würdigt. Eine weitere Rezension von Jerome Brown lässt nicht erkennen, warum das Buch seinen Titel trägt und zeigt damit, dass dieser nicht viel zur Sache tut (Industrial and Labor Relations Review 61, 2008, 582-583.
↑7 Inhaltsreferat bei Ernst-Joachim Mestmäcker, Soziale Marktwirtschaft – eine Theorie für den Finanzmarkt nach der Krise?, in: Eberhard Kempf u. a. (Hg.), Ökonomie versus Recht im Finanzmarkt?, 2011, S. 13-18.
↑8 Louiza Odysseos, Human Rights, Liberal Ontogenesis and Freedom: Producing a Subject for Neoliberalism?, Millennium – Journal of International Studies OnlineFirst, 7. April 2010 (doi:10.1177/0305829810364876).
↑9 Michael Hutter/Gunther Teubner, Der Gesellschaft fette Beute: Homo juridicus und homo oeconomicus als kommunikationserhaltende Fiktionen, in: Peter Fuchs/Andreas Göbel (Hg.), Der Mensch, das Medium der Gesellschaft?, 1994, 110-145.
↑10 Jutta Limbach, Der verständige Rechtsgenosse, 1977.
↑11 Doris Lucke, Normerosion als Akzeptanzproblem. Der Abschied vom »homo legalis«?, in: Monika Frommel u. a. (Hg.), Normenerosion, 1996, S. 57-74.
↑12 Lucke a. a. O. S. 65.
↑13 The Path of Law, 1897.

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Pflanzenwürde – Menschenwürde

Posted on by Klaus F. Röhl

Art. 120 der Schweizerischen Bundesverfassung trägt die Überschrift »Gentechnologie im Ausserhumanbereich« und lautet:

(1) Der Mensch und seine Umwelt sind vor Missbräuchen der Gentechnologie geschützt.

(2) Der Bund erlässt Vorschriften über den Umgang mit Keim- und Erbgut von Tieren, Pflanzen und anderen Organismen. Er trägt dabei der Würde der Kreatur sowie der Sicherheit von Mensch, Tier und Umwelt Rechnung und schützt die genetische Vielfalt der Tier- und Pflanzenarten.

Daran schließt eine rechtspolitische Diskussion über den rechtlichen Schutz der Pflanzenwürde. [1]Darauf bin ich durch den Artikel »Die Würde der Pflanzen ist unantastbar« von Thomas Thiel in der Heimlichen Juristenzeitung vom 17. 4. 2013 S. N4 aufmerksam geworden. Thiel wiederum bezieht sich … Continue reading 2008 erschien ein Bericht der Eidgenössischen Ethikkommission für die Biotechnologie im Ausserhumanbereich (EKAH) über »Die Würde der Kreatur bei Pflanzen«.

Die Kommission unterschied zwischen fünf möglichen Antworten auf die Frage nach der moralischen Qualität von Pflanzen:

  1.  Theozentrismus: Grundlage dieser Position ist der Gedanke eines Schöpfergottes und damit verbunden der Geschöpflichkeit aller Lebewesen. Was um seiner selbst zählt, ist Gott. Alle Lebewesen zählen kraft ihrer Beziehung zu Gott.
  2. Ratiozentrismus: Diese Position macht die Frage, ob Wesen um ihrer selbst zählen, von ihrer (potentiellen) Vernunftfähigkeit und ihrem abstrakten Sprachvermögen abhängig.
  3. Pathozentrismus: Diese Position stellt auf die Empfindungsfähigkeit von Lebewesen ab. Sie zählen moralisch um ihrer selbst willen, wenn sie empfindungsfähig sind und etwas in irgendeiner Form als gut oder schlecht erfahren können.
  4. Biozentrismus: Lebewesen sind moralisch um ihrer selbst zu berücksichtigen, weil sie leben.
  5.  Anthropozentrismus: Diese Position verwies die Kommission allerdings in eine Fußnote, denn dahinter verberge sich entweder ein theozentrisches oder ein ratiozentrisches Verständnis.

Kummer ergänzt die Liste in Anlehnung an Frankena [2]William K. Frankena, Ethik und die Umwelt, in: Angelika Krebs (Hg.), Naturethik. Grundtexte zur gegenwärtigen tier- und ökoethischen Diskussion. Frankfurt 1997, 271-295, 271. um drei weitere Positionen:

  1. Egozentrismus: Gemeint ist ein ethischer Egoismus, wonach das moralische Werturteil ausschließlich auf das Interesse des Handelnden bezogen ist.
  2. Holismus, das heißt, die Ausdehnung des Eigenwerts auf das gesamte ökologische Zusammenspiel dieser Erde und damit auf alle Lebewesen.
  3. Naturam sequere.

Doch solche wunderbaren Auflistungen helfen nicht wirklich weiter. Mir hilft es dagegen, Kant ein wenig ausführlicher zu zitieren, und zwar einige Stellen aus der Grundlegung der Metaphysik der Sitten, die zur Begründung des kategorischen Imperativs dienen.

Der kategorische Imperativ ist ein Stück der Lehre Kants von der Autonomie des Menschen. Sie besagt, dass wir dem Gebot einer Autorität niemals blind gehorchen dürfen, ja dass wir uns nicht einmal einer übermenschlichen Autorität als einem moralischen Gesetzgeber blind unterwerfen sollen. Wenn wir dem Befehl einer Autorität gegenüberstehen, sind doch immer nur wir selbst es, die auf unsere eigene Verantwortung entscheiden, ob dieser Befehl moralisch oder unmoralisch ist. Eine Autorität kann die Macht besitzen, ihre Befehle durchzusetzen, ohne dass wir ihr Widerstand leisten können. Aber wenn und solange es uns physisch möglich ist, unsere Handlungsweise zu wählen, liegt die Verantwortung bei uns.

Freiheit ist die Befugnis, keinen äußeren Gesetzen zu gehorchen, als zu denen ich meine Beistimmung habe geben können.

Das Gewissen des Menschen ist die einzige Autorität. Kants Ethik ist aber nicht auf diesen Satz beschränkt. Er versucht auch festzustellen, was unser Gewissen von uns fordert. Diese Forderung ist der berühmte kategorische Imperativ. Er verlangt nach Maximen, die sich zu einer Gesetzgebung (das ist unjuristisch gemeint) für alle vernünftig wollenden Wesen eignen.

Handle so, als ob die Maxime deines Handelns durch deinen Willen zum allgemeinen Naturgesetz werden sollte.

Oder in einer anderen Formulierung:

Handle so, daß die Maxime deines Willens jederzeit zugleich als Prinzip einer allgemeinen Gesetzgebung gelten könne.

Dieser kategorische Imperativ ist das Sittengesetz Kants. Er ist ein Gebot, dessen Absender und Adressat identisch sind. Ein Versprechen etwa soll ich nicht halten, damit ich selbst auch in den Genuss gehaltener Verträge komme. Das Motiv, das den Menschen zur Beachtung des Sittengesetzes veranlasst, darf stets nur die Achtung vor dem Gesetz selbst sein, von Kant auch Pflicht genannt.

Pflicht ist die Notwendigkeit einer Handlung aus Achtung für’s Gesetz. Zum Objekte als Wirkung meiner vorhabenden Handlung kann ich zwar Neigung haben, aber niemals Achtung, eben darum, weil sie bloß eine Wirkung und nicht Tätigkeit eines Willens ist.

Schiller hat über diese Vorstellung gespottet:

Gerne diene ich den Freunden, doch tu ich es leider mit Neigung. Und so wurmt es mich oft, daß ich nicht tugendhaft bin. Da ist kein anderer Rat, du mußt suchen, sie zu verachten und mit Abscheu alsdann tun, wie die Pflicht dir gebeut.

Doch Kant meint, das Sittengesetz wäre entwürdigt, wenn es um irgendwelcher äußerlicher Vorteile erfüllt würde. Das Sittengesetz hat Würde, weil es absolut in sich selbst wertvoll und die Bedingung ist, um deren Willen anderes wertvoll werden kann.

Die Gesetzgebung selbst aber, die allen Wert bestimmt, muß eben darum eine Würde, d. i. unbedingten, unvergleichbaren Wert haben, für welchen das Wort Achtung allein den geziemenden Ausdruck der Schätzung abgibt, die ein vernünftiges Wesen über sie anzustellen hat. Autonomie ist also der Grund der Würde der menschlichen und jeder vernünftigen Natur.

Die Würde des Gesetzes geht nun aber auf den Menschen über, der – soweit unsere Erfahrung reicht – allein bestimmt und befähigt ist, sich nach diesem Gesetz selbst zu bestimmen, sein Träger zu sein und sich mit ihm zu identifizieren.

Die Vernunft bezieht also jeder Maxime des Willens als allgemein gesetzgebend auf jeden anderen Willen und auch auf jede Handlung gegen sich selbst, und dies zwar nicht um irgendeines anderen praktischen Beweggrundes oder künftigen Vorteils willen, sondern aus der Idee der  W ü r d e  eines vernünftigen Wesens, das keinem Gesetze gehorcht, als dem, daß es zugleich selbst gibt. Im Reiche der Zwecke hat alles entweder einen Preis oder eine Würde. Was einen Preis hat, an dessen Stelle kann auch etwas anders, als Äquivalent, gesetzt werden; was dagegen über allen Preis erhaben ist, mithin kein Äquivalent verstattet, das hat eine Würde …

Daher ist Achtung vor der Würde des Menschen für Kant das inhaltliche Prinzip der Sittenlehre. Daher formuliert Kant den kategorischen Imperativ auch so:

Handele so, daß du die Menschheit sowohl in deiner Person, als in der Person eines jeden anderen jederzeit zugleich als Zweck, niemals bloß als Mittel brauchst.

Man kann darüber streiten, ob Kants Beispiele für den kategorischen Imperativ den von ihm selbst gesetzten Anforderungen genügen. Das ist kaum der Fall. Man muss wohl akzeptieren, dass der kategorische Imperativ letztlich inhaltsleer ist. Aber schön ist er doch. Vor allem aber steckt mehr dahinter als Ratiozentrismus. Kant hebt zwar immer wieder die Vernunftnatur des Menschen hervor. Aber in diesem Zusammenhang ist Vernunft nicht bloß instrumentell oder analytisch, sondern praktisch im Kantischen Sinne, das heißt zu ethischer Selbstbesinnung fähig. Damit aus der Selbstbesinnung Selbstbestimmung werden kann, geht sie mit Freiheit einher, so problematisch diese im Hinblick auf das unumstößliche Kausalgesetz auch sein mag.

Wir haben den bestimmten Begriff der Sittlichkeit auf die Idee der Freiheit zuletzt zurückgeführt; diese aber konnten wir, als etwas Wirkliches, nicht einmal in uns selbst und in der menschlichen Natur beweisen; wir sahen nur, daß wir sie voraussetzen müssen, wenn wir uns ein Wesen als vernünftig und mit Bewußtsein seiner Kausalität in Ansehung der Handlungen, d. i. mit einem Willen begabt, uns denken wollen, und so finden wir, daß wir aus eben demselben Grunde jedem mit Vernunft und Willen begabten Wesen diese Eigenschaft, sich unter der Idee seiner Freiheit zum Handeln zu bestimmen, beilegen müssen.

Es läuft auf einen Taschenspielertrick hinaus, wenn Kant die Freiheit mit der Unterscheidung des homo noumenon vom homo phainomenon zu retten versucht.

Um des Willen muß ein vernünftiges Wesen sich selbst, als Intelligenz, nicht als zur Sinnen- sondern zur Verstandeswelt gehörig ansehen; mithin hat es zwei Standpunkte, daraus sie sich selbst betrachten und Gesetze des Gebrauchs seiner Kräfte, folglich aller seiner Handlungen erkennen kann, einmal, sofern es zur Sinnenwelt gehört, unter Naturgesetzen (Heteronomie), zweitens als zur intelligibelen Welt gehörig, unter Gesetzen, von der Natur unabhängig, nicht empirisch, sondern bloß in der Vernunft gegründet sein.

So versucht Kant sich an den eigenen Haaren aus dem Sumpf zu ziehen:

Du kannst, denn du sollst.

Und dennoch: Die Idee der Freiheit ist schön. Ich gönne »Würde« nur solcher Kreatur, die mit Kant die Idee der Freiheit teilen kann. Tiere und Pflanzen verdienen es nicht, dass man ihnen unter Berufung auf Kant Würde zubilligt.

Nicht einmal die metaphorische Verwendung des Würdebegriffs, wie Kummer sie immerhin für zulässig hält, ist für Tiere und Pflanzen angebracht. Damit wird die Menschenwürde verschlissen. Die rechtlichen Konsequenzen sind fraglos sehr begrenzt. Jede willkürliche oder auch nur vermeidbare Schädigung von Tieren und Pflanzen wäre danach unmoralisch und müsste wohl auch rechtlich verboten sein. Der Jainismus verwirft jede Tötung von Tieren. Aber so weit gehen nicht einmal westliche Vegetarier. Auch in der Schweiz kommt wohl niemand auf die Idee, dass man Pflanzen nicht mehr essen und aus ihnen keine Rohstoffe mehr gewinnen dürfe. Tierwürde und Pflanzenwürde könnte nie in dem Sinne absolut geschützt werden wie die Menschenwürde. Wollte man auch nur die Begrifflichkeit akzeptieren, geriete der strikte Schutz der Menschenwürde in Gefahr.

Anmerkungen

Anmerkungen
↑1 Darauf bin ich durch den Artikel »Die Würde der Pflanzen ist unantastbar« von Thomas Thiel in der Heimlichen Juristenzeitung vom 17. 4. 2013 S. N4 aufmerksam geworden. Thiel wiederum bezieht sich auf einen Aufsatz des Jesuiten, Biologen und Naturphilosophen Christian Kummer »Pflanzenwürde: Zu einem Scheinargument in der Gentechnikdebatte, der in Stimmen der Zeit Jg. 138, 2013, Heft 1 abgedruckt sein soll, mir aber bisher nicht zugänglich war.
↑2 William K. Frankena, Ethik und die Umwelt, in: Angelika Krebs (Hg.), Naturethik. Grundtexte zur gegenwärtigen tier- und ökoethischen Diskussion. Frankfurt 1997, 271-295, 271.

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In eigener Sache: Neue Veröffentlichungen

Posted on by Klaus F. Röhl

Die ausführliche Besprechung von Cornelia Vismann, Medien der Rechtsprechung, 2011, die ich abschnittsweise bereits in Recht anschaulich und in Rsozblog eingestellt hatte, ist nunmehr in der Zeitschrift für Rechtssoziologie 32, 2011, 262-276 erschienen.
Im Januar 2013 ist bei Mohr Siebeck erschienen »Demokratie-Perspektiven. Festschrift für Brun-Otto Bryde zum 70. Geburtstag (ISBN 978-3-16-152197-3). Darin S. 675-710 mein Beitrag »Entwicklungshilfe durch Recht und die Konvergenzthese«.
Erschienen sind schließlich in der EzR (Enzyklopädie zur Rechtsphilosophie der Deutschen Sektion der Internationalen Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie – IVR) meine Beiträge Grundlagen der Methodenlehre I und Grundlagen der Methodenlehre II.

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Teilverfassungen

Posted on by Klaus F. Röhl

Die Allgemeine Rechtslehre, wie ich sie verstehe, hat u. a. die Aufgabe, die Einheit der Jurisprudenz als Wissenschaft zu pflegen [1]Röhl/Röhl, Allg. Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 2.. Dazu gehört die Suche nach fächerübergreifenden Strukturen und Begriffen. [2]Ebd. S. 9. In der Staatsrechtslehre ist zurzeit eine Entwicklung zu beobachten, die Recht und Rechtswissenschaft auseinanderdividiert, nämlich die Dekonstruktion der Einheit der Verfassung und die Proklamation von Teilverfassungen. Sie ist dokumentiert in dem von Thomas Vesting und Stefan Korioth herausgegebenen Sammelband »Der Eigenwert des Verfassungsrechts« (Mohr Siebeck, Tübingen, 2011). Es ist ja richtig, dass die Einheit der Verfassung ein normatives Ideal darstellt, das historisch nur für wenige Jahrzehnte jedenfalls annähernd realisiert war. Gegen die historische Relativierung durch Christoph Schönberger [3]Der Aufstieg der Verfassung. Zweifel an einer geläufigen Triumphgeschichte, in Thomas Vesting/Stefan Korioth, Einführung, in dies., Der Eigenwert des Verfassungsrechts, 2011, 7-22. ist daher nichts einzuwenden. Es ist auch keine Frage, dass Europäisierung und Globalisierung die Staatsverfassungen relativieren. Aber es ist völlig überflüssig, den Verfassungsbegriff vom Staat abzulösen und staatsintern Teilverfassungen auszurufen. »Gemeint ist heute vielmehr eine zunehmende Autonomisierung bestimmter Rechtsgebiete, die ihre jeweilige Regelsetzung nicht mehr primär aufgrund hierarchisch übergeordneter (Verfassungs-)Rechtssätze und Verfassungsprinzipien, sondern nach selbstgesetzten internen Maßstäben betreiben.« [4]Thomas Vesting/Stefan Korioth, Einführung, in dies., Der Eigenwert des Verfassungsrechts, 2011, 1-6, S. 3.. Als Beispiele werden in dem genannten Band Wirtschaftsverfassungsrecht, Rundfunkverfassungsrecht, Sozialrechtsverfassungsrecht, Wissenschaftsverfassungsrecht, Finanzverfassungsrecht, Religionsverfassungsrecht, Datenschutzverfassungsrecht, Religionsverfassungsrecht, Sicherheitsverfassungsrecht, Umweltverfassungsrecht und Parteienverfassungsrecht genannt und behandelt. Die Aufzählung gerät auch ohne Nachhilfe zur Karikatur. Wohin das Ganze führt, möge ein Beispiel aus dem sog. Rundfunkverfassungsrecht zeigen. Ich meine nicht den Rundfunkbeitragsstaatsvertrag, mit dem sich die Länder als Kollektiv zum Gesetzgeber aufspielen und die Steuer- und Abgabensystematik des Grundgesetzes hinter sich lassen wollen. Ich meine die Handhabung des Absichtsbegriffs in Ziffer 4 Nr. 3 WerbeRL/Fernsehen. [5]Es handelt sich um gemeinsame Richtlinien der Landesmedienanstalten, die auf der Grundlage des Rundfunkstaatsvertrages erlassen wurden. Nach dieser einigermaßen trüben Rechtsquelle setzt Schleichwerbung voraus, dass die Erwähnung von Waren, Dienstleistungen usw. »im Programm vom Veranstalter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen ist«. Die Werbeabsicht lässt sich regelmäßig nur aus Indizien belegen. Da gibt es fraglos harte Indizien. Eine Werbeabsicht lässt sich kaum bestreiten, wenn der Veranstalter für die Ausstrahlung der Sendung ein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erhält (Ziffer 4 Nr. 4 WerbeRL/Fernsehen). Schwieriger liegt die Sache aber, wenn die Werbeabsicht zunächst nicht beim Veranstalter, sondern beim Produzenten der Sendung vorliegt. Ist die Schleichwerbung objektiv eklatant, dann kann sich auch der Veranstalter kaum von eigener Werbeabsicht freizeichnen. In der Regel ist Schleichwerbung aber nicht ohne zusätzliche Informationen aus der Sendung selbst zu erkennen. Auch in solchen Fällen wird eine Werbeabsicht des Produzenten dem Veranstalter zugerechnet, wenn er seine journalistischen Sorgfaltspflichten verletzt hat. Mit Pflichtverletzungen ist man ex post immer schnell zur Hand. Und so wird aus Fahrlässigkeit Absicht. Der Verfassungscharakter des Rundfunkrechts zeigt sich darin, dass es sich über etablierte Rechtsbegriffe hinwegsetzt. Da packt den Zivilrechtler das Grauen vor dem Teilverfassungsrecht.

Nachtrag vom 4. 3. 2015:
Zu dem von Vesting und Korioth herausgegebenen Band »Der Eigenwert des Verfassungsrechts« [6]Thomas Vesting/Stefan Korioth (Hg.), Der Eigenwert des Verfassungsrechts, Tübingen 2011. hat Verena Frick in PVS 54, 2013, 363-365, eine Besprechung veröffentlicht, die ich durchgehend für angemessen halte. Sie hebt hervor, dass die These von dem Verlust der Einheit der Verfassung zugunsten bereichsspezifischer Teilverfassungen »der (system-)theoretischen Präferenz des Herausgebers Vesting geschuldet« sei. Ich würde es noch deutlicher sagen: Es handelt sich um Begriffssoziologie, nämlich um ein systemtheoretisches Konstrukt (das in Teubners »Verfassungsfragmenten« von 2012 seine Vollendung gefunden hat).

Anmerkungen

Anmerkungen
↑1 Röhl/Röhl, Allg. Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 2.
↑2 Ebd. S. 9.
↑3 Der Aufstieg der Verfassung. Zweifel an einer geläufigen Triumphgeschichte, in Thomas Vesting/Stefan Korioth, Einführung, in dies., Der Eigenwert des Verfassungsrechts, 2011, 7-22.
↑4 Thomas Vesting/Stefan Korioth, Einführung, in dies., Der Eigenwert des Verfassungsrechts, 2011, 1-6, S. 3.
↑5 Es handelt sich um gemeinsame Richtlinien der Landesmedienanstalten, die auf der Grundlage des Rundfunkstaatsvertrages erlassen wurden.
↑6 Thomas Vesting/Stefan Korioth (Hg.), Der Eigenwert des Verfassungsrechts, Tübingen 2011.

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Ästhetische und narrative Geltung

Posted on by Klaus F. Röhl

Besonders in kulturwissenschaftlichem Zusammenhang ist von ästhetischer oder narrativer Geltung die Rede. Solche »Geltung« muss in Anführungszeichen gedacht werden, denn sie liegt auf einer anderen Ebene als die von der Rechtstheorie behandelten Geltungsbegriffe.
Die Ästhetik des Rechts ist noch immer unterbelichtet. Es lässt sich nicht leugnen, dass das Recht auch ästhetische Qualitäten hat. Helge Dedek spricht von der »Schönheit der Vernunft« [1]Helge Dedek, Die Schönheit der Vernunft – (Ir-)Rationalität von Rechtswissenschaft in Mittelalter und Moderne, Rechtswissenschaft 1, 2010, 58-85. Dedek gibt auch Literaturhinweise zur bisherigen … Continue reading und macht diese an der scholastischen Behandlung des Rechts im Mittelalter fest, Cornelia Vismann vom »Schönen am Recht« [2]Cornelia Vismann, Das Schöne am Recht, Berlin 2012. und sucht ihre Belege in der Gesetzgebung Lykurgs und Solons im antiken Griechenland. Die Ästhetik des Rechts zeigt sich in der Form seiner Darbietung, in sprachlicher Harmonie und sachlicher Ordnung, die sich dem kognitiven Apparat zur freudigen Aufnahme anbietet. Dazu gehörten schon im Mittelalter und heute wieder visuelle Elemente. Auch wenn das Ästhetische zunächst wohl als Form erscheint, transportiert es doch den Inhalt. Deshalb ist die Ästhetik des Rechts ein Legitimationsfaktor. Analog liegt es mit der narrativen Geltung. »Wahr ist das gut Erzählte«, so titelte heute die Heimliche Juristenzeitung. Geschichten aller Art, wenn sie denn gut sind, tragen zur Legitimation (oder Delegitimation) des Rechts bei. [3]Vgl. dazu die Einträge Legal Narratives Legal Narratives II Legal Narratives III: »Von den Fällen, die fallweise im Einzelfall anfallen.« Legal Narratives IV Legal Narratives V: Peter Stegmaiers … Continue reading

Anmerkungen

Anmerkungen
↑1 Helge Dedek, Die Schönheit der Vernunft – (Ir-)Rationalität von Rechtswissenschaft in Mittelalter und Moderne, Rechtswissenschaft 1, 2010, 58-85. Dedek gibt auch Literaturhinweise zur bisherigen Behandlung des Themas. Vgl. ferner Michael Kilian, Vorschule einer Staatsästhetik, Zur Frage von Schönheit, Stil und Form als – unbewältigter – Teil deutscher Verfassungskultur im Lichte der Kulturverfassungslehre Peter Häberles, in: Alexander Blankenagel u. a. (Hg.), Verfassung im Diskurs der Welt, Liber Amicorum für Peter Häberle, Tübingen 2004, S. 31-70.
↑2 Cornelia Vismann, Das Schöne am Recht, Berlin 2012.
↑3 Vgl. dazu die Einträge

Legal Narratives
Legal Narratives II
Legal Narratives III: »Von den Fällen, die fallweise im Einzelfall anfallen.«
Legal Narratives IV
Legal Narratives V: Peter Stegmaiers ethnographischer Blick.

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