Kategorie: Allgemeine Rechtslehre

Rechtstheorie, Methoden und Methodenlehre

Posted on by Klaus F. Röhl

In meinem Bericht über die Celler Tagung der Volkswagen Stiftung zur Juristenausbildung hatte ich die Klage über den Verlust der Methodenlehre durch Vesting und Gräfin von Schlieffen erwähnt. Mein lapidarer Kommentar, »so viel Methode war noch nie«, verlangt nach einer Erläuterung. Die unterschiedliche Wahrnehmung hat oberflächlich ihre Ursache darin, dass ich schärfer zwischen Rechtstheorie und Methoden der Rechtswissenschaft sowie zwischen den Methoden der einzelnen rechtswissenschaftlichen Disziplinen und der Methodenlehre als der Methode zur Beantwortung konkreter Rechtsfragen unterscheide.
Methoden bilden die Umsetzung wissenschaftlicher Theorie in Handlungsanweisungen für die Beantwortung von Forschungsfragen. Eine als solche benannte Methodendiskussion wird vor allem im öffentlichen Recht geführt. [1]Vgl. etwa Michael Stolleis, Der Methodenstreit der Weimarer Staatsrechtslehre – ein abgeschlossenes Kapitel der Wissenschaftsgeschichte?, 2001; Christoph Möllers, Braucht das öffentliche Recht … Continue reading Dabei wird in der Regel [2]Anders etwa Fikentscher, der die Methode der Rechtsanwendung ausdrücklich der Rechtstheorie zuordnet und sie dort neben die Rechtsphilosophie stellt (Wolfgang Fikentscher, Methoden des Rechts Bd. … Continue reading nicht zwischen Theorie und Methode unterschieden. Damit entfernt sich die Rechtwissenschaft von dem in anderen Disziplinen üblichen Methodenbegriff, der unterhalb der Theorie angesiedelt ist. Mit Podlech kann man sagen, eine Methode ist »nur eine geordnete Klasse von Verhaltensanordnungen (Operationen) zum Zwecke von Problemlösungen. Methoden sind nicht wahr oder falsch, sondern fruchtbar oder unfruchtbar« [3]Adalbert Podlech, Rechtstheoretische Bedingungen einer Methodenlehre juristischer Dogmatik, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie Bd. 2 , 1972, 491-502 S. 492.. Das entspricht dem engeren Methodenbegriff, wie er in der empirischen Sozialforschung üblich ist. Danach ist eine Methode das planmäßige (und insofern theoriegeleitete) Vorgehen zur Lösung von bestimmten Aufgaben oder Problemen. Der engere Methodenbegriff entspricht der Aufgabenstellung der juristischen Methodenlehre. Sie versteht sich als Anleitung zur Beantwortung konkreter Rechtsfragen oder zur Entscheidung einzelner Rechtsfälle. Die nicht selten zu hörende Kritik, die juristische Methodenlehre sei zu eng, weil sie sich auf die Anleitung zur Fallentscheidungspraxis konzentriere [4]Z. B. Matthias Jestaedt, Braucht die Wissenschaft vom Öffentlichen Recht eine fachspezifische Wissenschaftstheorie?, in: Andreas Funke/Jörn Lüdemann (Hg.), Öffentliches Recht und … Continue reading, geht deshalb fehl.
Im Mittelpunkt der Methodenlehre stehen Anleitungen zur Textauslegung, der so genannte Kanon der Auslegungsmethoden. Es wäre allerdings zu eng, die Methodenlehre auf die Textinterpretation einzuschränken, denn ein Grundproblem der Methodenlehre besteht gerade darin, dass nicht selten die Interpretation von Texten zu keinem Ergebnis führt. Auch solche Fälle muss die Methodenlehre bedenken. Daher ist es zweckmäßig, die juristische Methodenlehre nach dem Titel eines Buches von Kriele als »Theorie der Rechtsgewinnung« de lege lata zu verstehen. [5]Für eine gewisse Verwirrung sorgen Müller/Christensen, Juristische Methodik, durch den Begriff »Methodik«, den sie als „Oberbegriff für ›Hermeneutik‹, ›Interpretation‹, … Continue reading Mit der Methodenlehre gibt sich die Rechtwissenschaft selbst eine Anleitung zur Rechtsgewinnung. Die Methodenlehre ist aber gleichzeitig eine Brücke zur Praxis. Im Streitfall haben die Gerichte das letzte Wort. Die Methodenlehre ist daher in letzter Konsequenz eine Anleitung zur Rechtsgewinnung für die Gerichte.
Bemerkenswert ist die lange Reihe von Lehr- und Lernbüchern zur Methodenlehre. [6]Ohne Anspruch auf Vollständigkeit: Guy Beaucamp/Lutz Treder, Methoden und Technik der Rechtsanwendung, 2. Aufl., 2011; Franz Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl., Wien … Continue reading Zusammen mit selbständigen Kapiteln zur Methodenlehre in vielen anderen Büchern, die vornehmlich für die juristische Ausbildung bestimmt sind [7]Z. B. Heiko Sauer, Juristische Methodenlehre, in: Julian Krüper (Hg.), Grundlagen des Rechts, 2011, S. 168-186., zeigen sie das große Bedürfnis nach Reflexion und Vergewisserung für einen zentralen praxiszugewandten Bereich der juristischen Arbeit und zugleich Vertrauen in die Lehr- und Lernbarkeit der juristischen Methode. Insofern kann man wohl sagen: So viel Methode gab es nie. Aus dieser Sicht verbergen sich hinter der Klage über den Verlust oder das Fehlen der Methode tatsächlich rechtstheoretische Kontroversen, sozusagen ein »Methodenstreit« der Rechtstheorie. Die Rechtstheorie befindet sich, vorsichtig gesprochen, in einem pluralistischen Zustand. Ihre Methodenkritik adressiert sie meistens an die Methodenlehre. Betroffen sind aber viel mehr die Methoden der Rechtswissenschaft in ihren verschiedenen Fächern: dogmatische Fächer, Rechtsgeschichte, Rechtsvergleichung, Rechtssoziologie, ökonomische Analyse des Rechts. Rechtstheoretische Kontroversen können nicht in der Methodenlehre ausgetragen werden, wenn die Praxis handlungsunfähig bleiben soll. Die notwendige Verknüpfung zwischen Theorie und Methode muss außerhalb der Methodenlehre stattfinden. Die Methodenlehre darf sich zwar gegenüber neuen rechtstheoretischen Entwicklungen nicht unempfindlich zeigen, muss aber nicht jeder Wendung der Rechtstheorie folgen, sondern kann aus einer gewissen Distanz abwarten, bis sich neue methodische Standards entwickeln.
Die Forderung nach einer »Neuorientierung der Methodenlehre über die bloße Rechtsanwendung hinaus auch auf Rechtsgestaltung und Rechtskritik« ist ein zentrales Anliegen der von der Volkswagen Stiftung veranstalteten Doppeltagung [8]Tagungsprogramm hier.. Das mag per se sinnvoll sein, verlangt aber nicht, dass der auf Entscheidungsfindung ausgerichtete Begriff der Methodenlehre erweitert wird. Es ist geradezu schädlich, sie als Kritik an der Methodenlehre zu thematisieren. [9]Tagungskonzeption S. 1. Ihr Platz ist die Diskussion um das Curriculum des Jurastudiums.
Das gilt auch dann, wenn diese Kritik mit der Forderung verbunden wird, die Methodenlehre um eine »Ausbildung in der Erfassung von Sachverhalten« anzureichern [10]Tagungskonzeption S. 4 unter f).. Und das gilt erst recht, wenn weiter die Ergänzung der Methodenlehre um eine »Instrumentenlehre, die das verfügbare Arsenal rechtlicher Regelungsinstrumente systematisch sichtet«, um eine »Institutionenlehre, die die Bildung organisatorischer Einheiten für bestimmte Zwecksetzungen« behandelt und schließlich um eine »Verfahrenslehre« gefordert wird, »die die Anforderungen unterschiedlicher Verfahren vergleichend sichtet, ihre Durchführung begleitet und ihre Leistungsgrenzen kalkulierbar macht« [11]Ebenda.. Hinter diesen Forderungen steckt die alte These vom so genannten Theorie-Praxis-Bruch. Sie hat sie ist ebenso zählebig wie zahnlos. Vielleicht finde ich noch vor der Fortsetzung der Tagung in Berlin am 23. Februar die Zeit zu ein paar Bemerkungen zum Theorie-Praxis-Bruch.
(Zuletzt bearbeitet am 19. 2. 2012.)

Anmerkungen

Anmerkungen
↑1 Vgl. etwa Michael Stolleis, Der Methodenstreit der Weimarer Staatsrechtslehre – ein abgeschlossenes Kapitel der Wissenschaftsgeschichte?, 2001; Christoph Möllers, Braucht das öffentliche Recht einen neuen Methoden- und Richtungsstreit?, Verwaltungsarchiv 90, 1999, 187-207; ders., Der Methodenstreit als politischer Generationenkonflikt: ein Angebot zur Deutung der Weimarer Staatsrechtslehre, Der Staat 43, 2004, 399-423; Eberhard Schmidt-Aßmann/Wolfgang Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann-Hoffmann-Riem (Hg.), Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, 2004; ohne Begrenzung auf das öffentliche Recht Karl-Heinz Ladeur, Die rechtswissenschaftliche Methodendiskussion und die Bewältigung des gesellschaftlichen Wandels, Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht 64, 2000, 60-103.
↑2 Anders etwa Fikentscher, der die Methode der Rechtsanwendung ausdrücklich der Rechtstheorie zuordnet und sie dort neben die Rechtsphilosophie stellt (Wolfgang Fikentscher, Methoden des Rechts Bd. IV, 1977, S. 121 ff., 125, 664 ff.); deutlich ferner Wolfgang Hoffmann-Riem, Methoden einer anwendungsorientierten Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Eberhard Schmidt-Aßmann u. a. (Hg.), Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, 2004, 9-72, S. 14 ff. Noch deutlicher neuerdings Martin Schulte, Eine soziologische Theorie des Rechts, 2011, S. 18 ff. Schulte selbst will »die Begriffe juristische Methode und Rechtsdogmatik weitgehend synonym verwenden, weil beide einander bedingen und ineinander übergehen.«
↑3 Adalbert Podlech, Rechtstheoretische Bedingungen einer Methodenlehre juristischer Dogmatik, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie Bd. 2 , 1972, 491-502 S. 492.
↑4 Z. B. Matthias Jestaedt, Braucht die Wissenschaft vom Öffentlichen Recht eine fachspezifische Wissenschaftstheorie?, in: Andreas Funke/Jörn Lüdemann (Hg.), Öffentliches Recht und Wissenschaftstheorie, 2009, 18-43, S. 23 ff; Thomas Vesting, Rechtstheorie, 2007, Rn. 244.
↑5 Für eine gewisse Verwirrung sorgen Müller/Christensen, Juristische Methodik, durch den Begriff »Methodik«, den sie als „Oberbegriff für ›Hermeneutik‹, ›Interpretation‹, ›Auslegungsmethoden‹ und ›Methodenlehre‹« verstanden wissen wollen (Juristische Methodik, Rn 7, in der 10. Aufl. S. 37). Ganz und gar überflüssig ist die Rede von einer Methodologie.
↑6 Ohne Anspruch auf Vollständigkeit: Guy Beaucamp/Lutz Treder, Methoden und Technik der Rechtsanwendung, 2. Aufl., 2011; Franz Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl., Wien 1991; ders., Grundzüge der juristischen Methodenlehre, Wien 2005; Claus-Wilhelm Canaris/Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtwissenschaft, 4. Aufl., 2006; Helmut Coing, Juristische Methodenlehre, 1972; Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., 1991; Hans Joachim Koch/Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, 1982; Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlehre, 3. Aufl., Bern 2010; Dirk Looschelders/Wolfgang Roth, Juristische Methodik im Prozeß der Rechtsanwendung, 1996; Friedrich Müller/Ralph Christensen, Juristische Methodik: Grundlegung für die Arbeitsmethoden der Rechtspraxis, 10. Aufl., 2009; Hans-Martin Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, 3. Aufl., 1999; Jan Schapp, Hauptprobleme der juristischen Methodenlehre, 1983; ders., Methodenlehre des Zivilrechts, 1998; Dieter Schmalz, Methodenlehre für das juristische Studium, 4. Aufl., 1998; Joachim Vogel, Juristische Methodik, 1998; Rolf Wank, Die Auslegung von Gesetzen, 4. Aufl., 2008; Reinhold Zippelius, Juristische Methodenlehre, 10. Aufl., 2006.
↑7 Z. B. Heiko Sauer, Juristische Methodenlehre, in: Julian Krüper (Hg.), Grundlagen des Rechts, 2011, S. 168-186.
↑8 Tagungsprogramm hier.
↑9 Tagungskonzeption S. 1.
↑10 Tagungskonzeption S. 4 unter f).
↑11 Ebenda.

Ähnliche Themen

Kirste und Eidenmüller über Selbstbestimmungsrecht und Paternalismus

Posted on by Klaus F. Röhl

Die (negative) Freiheit [1]Zum Freiheitsbegriff vgl. den Exkurs »Der Begriff der Freiheit« aus der »Allgemeinen Rechtslehre« (S. 146-150), der als Preprint im Internet abrufbar ist. des Bürgers äußert sich in seinem Selbstbestimmungsrecht. Grenzen dieser Freiheit bilden nach Art 2 Abs. 1 GG die Rechte anderer, die verfassungsmäßige Ordnung und das Sittengesetz. Der Verweis auf die verfassungsmäßige Ordnung bedeutet einen allgemeinen Gesetzesvorbehalt. Die Rechtsordnung ist jedoch so dicht, dass auch die Rechte anderer und das Sittengesetz praktisch immer nur in ihrer Ausgestaltung durch positives Recht zum Tragen kommen. Wenn es aber um die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe oder um die Verfassungsmäßigkeit positivrechtlicher Freiheitsbeschränkungen geht, kommt indirekt doch wieder das Sittengesetz ins Spiel. Der Ausdruck wirkt heute etwas verstaubt. Der liberale (negative) Freiheitsbegriff kann damit nicht viel anfangen. Das positive Freiheitsverständnis füllt das Sittengesetz dagegen mit Vorstellungen, die man zeitgemäß als kommunitaristisch kennzeichnet. Schulbeispiel ist der so genannte Zwergenweitwurf, der es sogar zu Wikipedia-Ehren gebracht hat. Das Verwaltungsgericht Neustadt (NVwZ 1993, 98) hielt diese im Schaustellergewerbe verbreitete Übung für sittenwidrig, so dass sie nach § 33a Abs. 2 S. 2 GewO nicht genehmigungsfähig. Auch sei sie nicht nach § 33a Abs. 1 S. 2 GewO genehmigungsfrei, denn das sportliche oder akrobatische Element stehe nicht im Vordergrund. Diese Entscheidung hat weitgehend Zustimmung gefunden. Die betroffenen kleinwüchsigen Menschen sind jedoch teilweise anderer Ansicht, nicht nur, weil sie einige damit eine Erwerbsmöglichkeit verlieren, sondern auch, weil sie gerade durch solche Bevormundung ihre Menschenwürde tangiert sehen.
»Jeder soll nach seiner Façon selig werden.« Diesen Satz hatte Friedrich II. 1740 zwar nur auf die Religionsfreiheit der Juden gemünzt. In erweitertem Sinne enthält er jedoch das Credo des Liberalismus. In der Rechtsphilosophie beruft man sich natürlich auf Kant, der diesen Gedanken 1793 so formuliert hat:

»Niemand kann mich zwingen, auf seine Art (wie er sich das Wohlsein anderer Menschen denkt) glücklich zu sein, sondern ein jeder darf seine Glückseligkeit auf dem Wege suchen, welcher ihm selbst gut dünkt, wenn er nur der Freiheit anderer, einem ähnlichen Zwecke nachzustreben, die mit der Freiheit von jedermann nach einem möglichen allgemeinen Gesetze zusammen bestehen kann, (d. i. diesem Rechte des andern) nicht Abbruch tut.«

Und Kant hat auch gleich das Gegenstück zu solcher Freiheit beim Namen genannt:

»Eine Regierung, die auf dem Princip des Wohlwollens gegen das Volk als eines Vaters gegen seine Kinder errichtet wäre, d. i. eine väterliche Regierung (imperium paternale ), wo also die Untertanen als unmündige Kinder, die nicht unterscheiden können, was ihnen wahrhaftig nützlich oder schädlich ist, sich bloß passiv zu verhalten genötigt sind, um, wie sie glücklich sein sollen, bloß von dem Urteile des Staatsoberhaupts und, daß dieser es auch wolle, bloß von seiner Gültigkeit zu erwarten: ist der größte denkbare Despotismus.« [2]Kant, Über den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis, II.

Von Paternalismus als von einer Einstellung, nach welcher der Staat berechtigt und verpflichtet ist, für das Glück der Menschen zu sorgen, war in der deutschen Rechtsphilosophie bisher wenig die Rede. In der amerikanischen Rechtsphilosophie ist Paternalismus dagegen ein geläufiger Kampfbegriff des Liberalismus. Als solcher wurde er auch in Deutschland durch das Buch »Nudge« von Richard H. Thaler und Cass B. Sunstein bekannt. [3]Dazu der Eintrag »Nudge« vom 21. 7. 2009. 2011 hat die Juristenzeitung nun in demselben Heft gleich zwei Aufsätze veröffentlicht, die den Paternalismus im Titel tragen, nämlich »Harter und weicher Rechtspaternalismus« von Stephan Kirste (JZ 2011, 805-814) und »Liberaler Paternalismus« von Horst Eidenmüller (JZ 2011, 814-821). Die Aufsätze sind anscheinend ohne Bezug aufeinander verfasst worden, ergänzen sich aber gut. Nur die Begriffe passen nicht zueinander. Immer geht es beim (rechtlichen) Paternalismus um die Frage, ob die Rechtsordnung Menschen ohne oder gar gegen ihren Willen zu einem Verhalten veranlassen soll, das sie selbst nicht wählen würden, das aber von der höheren Warte des Rechts letztlich in ihrem eigenen Interesse zu liegen scheint. Mit anderen Worten, es geht darum, ob das Recht den Menschen zu ihrem Glück verhelfen oder verhindern soll, dass sie sich willentlich in ihr Unglück stürzen. Harter Paternalismus erreicht dieses Ziel durch Gebote oder Verbote. Autofahrern wird geboten, den Sicherheitsgurt anzulegen. Weicher Paternalismus begnügt sich mit Warnhinweisen oder Informationsangeboten, überlässt aber den Handlungsentschluss den Betroffenen. Kirste befasst sich mit einer langen Liste einschlägiger Fälle insbesondere aus dem Bereich der Medizinethik, die er unter dem Aspekt des Paternalismus mit einer liberalen Grundtendenz durchdekliniert. Den weichen Paternalismus hält Kirste schon als begriffliche Kategorie für überflüssig, weil er das Selbstbestimmungsrecht unberührt lasse.
Eidenmüller befasst sich hauptsächlich mit der von Kirste für überflüssig gehaltenen Kategorie des weichen Paternalismus. Er fragt, ob es einen rechtlichen Paternalismus gebe, der ohne erhebliche Freiheitsbeschränkungen auskomme. Dazu unterscheidet er unterscheidet zwischen Wertepaternalismus und Defizitpaternalismus [4]Dieser Ausdruck ist von mir(KFR).. Der Wertepaternalismus will die vorgefundenen Präferenzen der Menschen von der höheren Warte einer objektiven Wertordnung korrigieren. Der Defizitpaternalismus dagegen soll Rationalitätsdefizite ausgleichen, unter denen jeder Handlungsentschluss mehr oder weniger leidet. Wertepaternalismus, so Eidenmüller, sei immer mit Freiheitsbeschränkungen verbunden. Das heißt wohl, er läuft immer auf ein Gebot oder Verbot hinaus. Wertepaternalismus wäre danach im Sinne Kirstes harter Paternalismus. Defizitpaternalismus hat dagegen eine Reihe von Instrumenten zur Verfügung, die den Handlungsentschluss letztlich dem Betroffenen überlassen. Das beginnt bei bloßen Warnhinweisen (»Rauchen kann tödlich sein.«), Informationsangeboten und Pflichtberatungen und reicht über die Bereitstellung dispositiven Rechts bis hin zu Opt-Out-Lösungen (wie sie für die Einwilligung zur Organspende erörtert werden). Mit der Begriffsarbeit ist nicht alles, aber doch schon eine ganze Menge gewonnen. Eidenmüller versteht den liberalen Paternalismus als ein rechtspolitisches Begründungskonzept, dem allerdings ein normatives Fundament fehle, wenn es nicht das Effizienzprinzip der ökonomischen Analyse des Rechts übernehme. Er hält es für einen naiven und unbegründeten Trugschluss vom Sein auf ein Sollen, wenn man die Legitimation eines rechtlichen Paternalismus aus der Tatsache der von der Psychologie beschriebenen Rationalitätsdefizite ableite. Das ist m. E. ein falscher Akzent. Natürlich, als logischer wäre der Schluss von den Rationalitätsdefiziten menschlicher Entscheidungen auf die Zulässigkeit oder Notwendigkeit rechtlicher Schutzvorkehrungen verfehlt. Aber als bewusste Wertung ist er mindestens plausibel und liegt als solcher dem gesamten Verbraucherschutzrecht zugrunde. Das Problem ist die »Erheblichkeit« der Freiheitsbeschränkungen, die auch mit einem liberalen (Defizit-)Paternalismus verbunden sind. Die Belästigungen, die die Betroffenen dabei hinnehmen müssen, sind durch den möglichen Rationalitätsgewinn ihrer Entscheidungen leicht zu rechtfertigen. In aller Regel verlangen die paternalistischen Maßnahmen aber heftige Freiheitsbeschränkungen bei Dritten, insbesondere bei den Anbietern von Waren und Dienstleistungen, denen aufgegeben wird, Information und Beratung bereit zu stellen. Auch das lässt sich bis zu einem gewissen Grade rechtfertigen, muss aber doch bedacht werden.
Eidenmüller kritisiert außerdem, dass der liberale Paternalismus »sich auf die Mikroebene der Präferenzbeeinflussung konzentrier[e] und Einflussfaktoren auf der Makroebene ausblende[e]«. Die Überlegung ist als solche sicher zutreffend. Die individuellen Präferenzen werden weitgehend »auf einer Makroebene von dem sozialen, politischen und rechtlichen Umfeld beeinflusst« (S. 820). Aber eine Präferenzbeeinflussung auf der Makroebene läuft doch wohl auf einen Wertepaternalismus hinaus und fällt damit von vornherein aus dem Spektrum des liberalen Paternalismus heraus.

Nachtrag vom 4. 3. 2015:
Der so genannte liberale Paternalismus ist inzwischen zu einem allgemeinen Diskussionsthema geworden; vgl. z. B.
Corinna Budras, Der Vormund, FamS vom 10. 2. 2015
Werner Mussler, Ausgeschubst. Die Probleme mit dem liberalen Paternalismus, FAZ Wirtschaftsblog vom 11. 4. 2012
Cass Sunstein, einer der beiden Patentinhaber, war im Januar persönlich zu einer Konferenz in Berlin. Daher war Nudging ausführlich Thema auf verfassungsblog.de.
Unter den deutschen Ökonomen hat sich besonders Jan Schnellenbach um das Thema bemüht.
Näheres dazu auf seiner Webseite, wo die folgenden Titel heruntergeladen werden können:
Neuer Paternalismus und individuelle Rationalität: eine ordnungsökonomische Perspektive, List-Forum für Wirtschafts- und Finanzpolitik 40, 2014, 239-257
Nudges and Norms: The Political Economy of Soft Paternalism, European Journal of Political Economy 28, 2012, 266-277 []
Wohlwollendes Anschubsen: Liberaler Paternalismus und seine Nebenwirkungen. Perspektiven der Wirtschaftspolitik, 12, 2011, 445-459
Some Notes on the Nudge: The Political Economy of Libertarian Paternalism in Democratic Societies (May 27, 2011). Verfügbar bei SSRN: http://ssrn.com/abstract=1854670.

Anmerkungen

Anmerkungen
↑1 Zum Freiheitsbegriff vgl. den Exkurs »Der Begriff der Freiheit« aus der »Allgemeinen Rechtslehre« (S. 146-150), der als Preprint im Internet abrufbar ist.
↑2 Kant, Über den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis, II.
↑3 Dazu der Eintrag »Nudge« vom 21. 7. 2009.
↑4 Dieser Ausdruck ist von mir(KFR).

Ähnliche Themen

Herstellung und Darstellung juristischer Entscheidungen

Posted on by Klaus F. Röhl

Die Kritik der juristischen Methodenlehre behauptet immer wieder, die juristische Methode sei insofern unehrlich, als sie nicht im Stande sei, außerjuristische Einflüsse bei der Entscheidungsbildung sichtbar und kontrollierbar zu machen. In der Regel wird diese Kritik unter der Überschrift »Herstellung und Darstellung juristischer Entscheidungen« vorgebracht. Es lohnt sich, dieser Kritik noch einmal nachzugehen.
Hermann Isay (1873-1938), der noch zur Freirechtsschule gezählt wird, hatte 1929 die These begründet, dass juristische Entscheidungen zunächst »durch konstruktive Phantasie und nachfolgendes Wertfühlen oder durch Intuition« gefunden und erst nachträglich an einer Rechtsnorm kontrolliert und dadurch rationalisiert würden. [1]Hermann Isay, Rechtsnorm und Entscheidung, Berlin 1929. Heute knüpft man meistens bei Niklas Luhmann an, der, freilich in anderem Zusammenhang [2]Recht und Automation in der öffentlichen Verwaltung, 1966, 51., die Unterscheidung zwischen der Herstellung und der Darstellung einer Entscheidung eingeführt hat. Sie wird vielfach benutzt, um die Leistungsfähigkeit der juristischen Methode in Zweifel zu ziehen: Die Argumente, mit denen eine Entscheidung begründet werde, seien regelmäßig gar nicht die wahren Gründe, sondern nachträgliche Rechtfertigung oder, schlimmer noch, Verdeckung der wahren Motive. Doch das war weder die Aussage Isays noch diejenige Luhmanns.
Isay hatte allerdings den Vorgang der Entscheidungsfindung als irrational bezeichnet, wollte ihn damit aber keineswegs psychologisch erklären und schon gar nicht in den Bereich der Willkür oder Unredlichkeit abdrängen. »Die Aufgabe, die hier vorliegt, darf nicht … der Psychologie zugewiesen werden, die es mit empirischen, der Beobachtung und dem Experiment zugänglichen Erlebnissen und Erlebniszuständlichkeiten des Bewußtseins zu tun hat, aber nicht ermitteln kann, was im Fühlen, im Wollen sich an Ideengehalten, an Wertgehalten usw. uns erschließt; der Bereich der Psychologie wird durch die Grenzen des vital gebundenen Seelenlebens bestimmt, außerhalb deren das Reich des geistig-noetischen Seins liegt. Neben dem Reich des Psychischen gibt es noch ein drittes Reich, das Reich der Bedeutungen, der Werte« (S. 42 f.) Dazu verwies Isay auf Rickert, Lask und Reinach und fuhr fort: »Für die Erschließung dieses Reiches ist die Methode der Erkenntnis des Psychischen nicht ausreichend. Hier kann nur die Forschungsmethode der Phänomenologie wirklich fruchtbare Ergebnisse liefern.« Gemeint war die Phänomenologie Edmund Husserls.
Psychologisch gemeint war dagegen die gleichfalls 1929 von Hutcheson geäußerte Ansicht, wonach die im Einzelfall getroffene Entscheidung des Richters aus der Intuition (hunch) zu erklären sei Die Bezugnahme auf Normen oder Präjudizien sei nur eine nachträgliche Rationalisierung, die für die Entstehung der Entscheidung ohne Bedeutung sei. [3]Joseph C. Hutcheson, The Judgment Intuitive: The Function of the ‘Hunch’ in Judicial Decision, Cornell Law Quarterly 14, 1929, 274-288 Dickinson hat ihm alsbald widersprochen mit der These, dass Richter während ihrer Ausbildung und Berufstätigkeit die im Recht angelegten Konzepte verinnerlichten, so dass sie sich selbst an diese Normen gebunden fühlten. Er zweifelte nicht, dass Gesetze und Präjudizen für die Herstellung der richterlichen Entscheidung beträchtliche Wirkung entfalteten. Allerdings ließ er die Frage offen, in welchem Verhältnis dieses rule-element zu dem Beitrag steht, der aus der Richterpersönlichkeit in die Entscheidung einfließt. [4]John Dickinson, Legal Rules: Their Function in the Process of Decision, University of Pennsylvania Law Review 79, 1931, 833-868, 839 f. [http://www.jstor.org/pss/3308003]. Auch der als Regelskeptiker bekannte Llewellyn war der Überzeugung, dass die Gemeinsamkeiten im Handeln und Denken der Juristen weit wichtiger seien als die jeweilige Richterpersönlichkeit. Und H. L. A. Hart meinte, man dürfe die Frage nach der Wirksamkeit einer Regel nicht mit dem psychologischen Prozess verwechseln, den die Person, bevor sie handelte, durchlief. »Der wichtigste Faktor aber, der uns anzeigt, daß wir beim Handeln eine Regel angewandt haben, ist der, daß, wenn unser Verhalten angezweifelt wird, wir es durch Rückbeziehung auf die Regel rechtfertigen können.« [5]Der Begriff des Rechts, 1973, 195.
Unter dem Einfluss der Hermeneutik wurde aus dem Rechtsgefühl bei Josef Esser das Vorverständnis. [6]Josef Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Rationalitätsgrundlagen richterlicher Entscheidungspraxis, 2. Aufl., Kronberg/Ts. 1972. Der Jurist, der ein bestimmtes praktisches Problem, insbesondere einen Fall, zu lösen habe, so meinte Esser, bringe immer schon eine Vorstellung von der »gerechten« Lösung mit, bevor er eine Interpretation des Gesetzes mit den herkömmlichen Methoden versuche. Diese Vorstellung gründe sich auf vorpositive Richtigkeitsüberzeugungen des Interpreten, die sich im Laufe seiner Lebensgeschichte herausgebildet hätten. Danach werde geprüft, ob die gefundene Lösung »konsensfähig« und »plausibel« sei (Richtigkeitskontrolle). Auf dieser Stufe steuere eine Vorauswahl »einsichtiger Gerechtigkeitskriterien und sachlich überzeugender Lösungsgesichtspunkte« die Suche nach der Entscheidung. Die so gefundene Vorstellung einer gerechten Lösung bestimme dann die Wahl der Auslegungsmethode und damit das Ergebnis der Interpretation. Der Interpret halte sich also nicht offen für die Frage, welche Lösung des Falles sich aus dem Gesetz ergebe, sondern ziehe die gängigen Auslegungsmethoden und anerkannte Autoritätsquellen (Präjudizien, eine herrschende Meinung) nur heran, um zu zeigen, dass sich die schon gefundene Lösung des Falles mit dem positiven Recht vereinbaren lässt (»Stimmigkeitskontrolle«). Esser sah in dem Vorverständnis mit der ontologischen Hermeneutik ein Strukturelement des Verstehens (S 133 ff.), nicht aber ein psychisches Phänomen im Sinne eines Vorurteils oder einer Attitüde. Er verteidigte daher gegen Isay die Rationalität richterlichen Entscheidens. Die Richtigkeitskontrolle des Ergebnisses werde »mit der ersten Anpeilung von potentiell hilfreichen Normen … eingeleitet und … nicht mehr außer Acht gelassen« (S. 139f.). Später beklagte Esser, sein Buch sei nicht immer richtig verstanden worden; er sei kein Freirechtler. Die herkömmliche Methodenlehre gehöre nicht abgeschafft, sondern müsse gerade umgekehrt ernst genommen werden, weil sie einen Teil jener argumentativen Figuren liefere, in denen die Plausibilität von Begründungszusammenhängen zumindest für Juristenkreise konsensfähig werde [7]Josef Esser, Bemerkungen zur Unentbehrlichkeit des juristischen Handwerkszeugs, Juristenzeitung 1975, 555-558.
Luhmann schließlich betont, es bestehe von vornherein gar nicht der Anspruch, dass die realpsychischen Vorgänge nach den Vorschriften der Methodenlehre abliefen. »Der Schluß vom Tatbestand auf eine Rechtsfolge ist für den Juristen die Endgestalt, in der einer sein Arbeitsergebnis präsentiert, nicht aber ein Abbild oder Modell seiner faktischen Entscheidungstätigkeit. Die logische Form hat eine Darstellungsfunktion. Die juristische Entscheidung wird mithin durch bestimmte Darstellungserfordernisse, nicht aber im Prozeß ihrer Herstellung gesteuert.« (S. 51)
Das alles bedeutet nicht, dass die Methodenlehre für die Herstellung von Entscheidungen irrelevant wäre, denn die darin vorgezeichneten Darstellungsnotwendigkeiten sind immer auch bei der Herstellung psychisch präsent. Isay verwies auf Rechtsgefühl und Intuition. Luhmann meinte, der gute Einfall komme nur dem geschulten Kopf. Das Vorverständnis kann man auch als sedimentiertes Wissen betrachten. Heute würde man wohl von implizitem Wissen oder tacit knowledge (Michael Polanyi) sprechen. [8]Man könnte hier das von Glöckner herausgearbeitete Parallel-Constraint-Satisfaction-Modell der Entscheidung heranziehen. Allerdings befasst es sich nur mit der Sachverhaltsfeststellung. (Andreas … Continue reading Unergiebig sind Bemühungen, den von Peirce eingeführten Gedanken der Abduktion nutzbar zu machen. [9]Positiver Klaus Lüderssen, Erfahrung als Rechtsquelle. Abduktion u. Falsifikation von Hypothesen im juristischen Entscheidungsprozess. 1972; Arthur Kaufmann, Die Rolle der Abduktion … Continue reading Sie laufen auf die Aufwertung des aus der Psychologie bekannten Association-Bias zu einer Theorie hinaus. Das alles sind aber nur Andeutungen. Aus sich heraus ist die Methodenlehre nicht in der Lage, ihre determinierende Kraft zu belegen oder externe Einflüsse zu beweisen oder auszuschließen. Dazu bedarf es deskriptiv-empirischer Untersuchungen. Makrosoziologische Untersuchungen bekommen die Methode jedoch nicht in den Griff. Die meisten mikrosoziologischen Studien befassen sich nicht mit der Methode der Rechtsgewinnung, sondern mit der Sachverhaltsermittlung. Dazu sei zunächst auf Ingo Schulz-Schaeffer, Rechtsdogmatik als Gegenstand der Rechtssoziologie, Für eine Rechtssoziologie »mit noch mehr Recht«, Zeitschrift für Rechtssoziologie, Zeitschrift für Rechtssoziologie 25, 2004, 141-174, verwiesen.
Nachtrag vom 5. April 2012: Als Beiheft 44 der Zeitschrift für Historische Forschung, hg. von Barbara Stollberg-Rilinger und André Krischer, ist 2010 ein Tagungsband »Herstellung und Darstellung von Entscheidungen, Verfahren, Verwalten und Verhandeln in der Vormoderne« erschienen. Auf HSozKult gibt es einen Tagungsbericht von Andreas Pecar und eine Rezension von Hanna Sonkajärvi. Ich habe den Band noch nicht in der Hand gehabt. Nach den Berichten zu urteilen, handelt es sich um das übliche Wiederkäuen etablierter rechtssoziologischer Themen und dem kulturwissenschaftlichen Label. Die Differenz von Herstellung und Darstellung, die mein Thema war, wird in dem Band anscheinend nicht behandelt.

Anmerkungen

Anmerkungen
↑1 Hermann Isay, Rechtsnorm und Entscheidung, Berlin 1929.
↑2 Recht und Automation in der öffentlichen Verwaltung, 1966, 51.
↑3 Joseph C. Hutcheson, The Judgment Intuitive: The Function of the ‘Hunch’ in Judicial Decision, Cornell Law Quarterly 14, 1929, 274-288
↑4 John Dickinson, Legal Rules: Their Function in the Process of Decision, University of Pennsylvania Law Review 79, 1931, 833-868, 839 f. [http://www.jstor.org/pss/3308003].
↑5 Der Begriff des Rechts, 1973, 195.
↑6 Josef Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Rationalitätsgrundlagen richterlicher Entscheidungspraxis, 2. Aufl., Kronberg/Ts. 1972.
↑7 Josef Esser, Bemerkungen zur Unentbehrlichkeit des juristischen Handwerkszeugs, Juristenzeitung 1975, 555-558
↑8 Man könnte hier das von Glöckner herausgearbeitete Parallel-Constraint-Satisfaction-Modell der Entscheidung heranziehen. Allerdings befasst es sich nur mit der Sachverhaltsfeststellung. (Andreas Glöckner, Zur Rolle intuitiver und bewusster Prozesse bei rechtlichen Entscheidungen, 2008, http://www.mpg.de/317987/forschungsSchwerpunkt.) Auch ein Ausflug in die Wissenssoziologie von Pierre Bourdieu bietet sich an (Entwurf einer Theorie der Praxis, 1979; Die feinen Unterschiede. Kritik der gesellschaftlichen Urteilskraft, 1984). Von Bourdieu kann man erfahren, dass eine gleichförmige Praxis nicht unbedingt aus der gehorsamen Erfüllung von Regeln hervorgeht. Bourdieu findet eine Ursache für Regelmäßigkeiten und abgestimmtes Verhalten vielmehr in einem gruppen- oder klassenspezifischen »Habitus«. In diese Richtung gehen Martin Morlok/Ralf Kölbel, Rechtspraxis und Habitus, Rechtstheorie 32, 2001, 289-304.
↑9 Positiver Klaus Lüderssen, Erfahrung als Rechtsquelle. Abduktion u. Falsifikation von Hypothesen im juristischen Entscheidungsprozess. 1972; Arthur Kaufmann, Die Rolle der Abduktion Rechtsgewinnungsverfahren, in: Guido Britz/Heinz Müller-Dietz (Hg.), Grundfragen staatlichen Strafens, Festschrift für Heinz Müller-Dietz zum 70. Geburtstag, 2001, S. 349-360; Ralf Kölbel/Thorsten Berndt/Peter Stegmaier, Abduktion in der justiziellen Entscheidungspraxis, Rechtstheorie 37, 2006, 85-108. Zurückhaltend Robert Alexy, Arthur Kaufmanns Theorie der Rechtsgewinnung, ARSP Beiheft 100, 2005, 47-66.

Ähnliche Themen

Hohfelds analytisches Schema der Rechte (sollte man vergessen)

Posted on by Klaus F. Röhl

Immer noch taucht in der rechtstheoretischen Literatur das analytische Schema der Rechte von Wesley Newcomb Hohfeld auf. [1]Zuletzt etwa Andreas Funke, Rechtstheorie, in: Julian Krüper (Hg.), Grundlagen des Rechts, 2011, S. 45-64/56 f. Recht ausführlich wird es von Alexy [2]Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Nachdruck der 1. Aufl., 2006, 187 ff. behandelt. Er weist zwar darauf hin, dass Bentham eigentlich schon weiter war und bescheinigt Hohfeld Unvollständigkeit, meint jedoch [3]In Fn. 96., da Hohfelds Unterscheidungen anschaulicher seien als die Benthams und das Standardsystem der deontischen Logik zwar nicht explizit verwendeten, aber implizit voraussetzten, böten sie »eine ideale Basis für weitere Untersuchungen«. Ich frage mich, für welche denn.
Hohfelds Schema geht zurück auf zwei Aufsätze »Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning« und »Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning«, die Hohfeld 1913 und 1917 im Yale Law Journal veröffentlicht hatte. Heute zitiert man nach einer postumen Ausgabe, die 1919 für Yale University Press von Walter Wheeler Cook besorgt wurde. Sie ist im Internet verfügbar, lädt sich aber, da es sich um Bilder handelt, nur sehr mühsam und ist schwer zu lesen. Besser lesbar ist das Buch, wenn man Zugang zu Hein Online hat. Dass es immer noch für bedeutsam gehalten wird, mag man daraus entnehmen, dass es 2010 neu aufgelegt worden ist.
Hohfelds Problem war die Mehrdeutigkeit des Ausdrucks »Recht« (right). Deshalb unterschied er claim rights, liberty rights oder privileges, powers (abilities) und immunities. Claim rights sind subjektive Rechte im Sinne von klagbaren Ansprüchen. Powers entsprechen ziemlich genau dem, was wir unter Kompetenzen verstehen. Dagegen bleiben die Kategorien der liberty rights (privileges) und der immunities unklar. Zur Erläuterung der liberty rights erfahren wir, wenn A das Freiheitsrecht habe, X zu tun, dann sei A weder gegenüber einer bestimmten Person B noch gegenüber irgend jemandem sonst verpflichtet, X zu unterlassen. Das Freiheitsrecht begründe aber auch weder bei B noch bei irgendeinem Dritten eine Pflicht, A bei der Ausübung zu unterstützen. Das ist aus unserer Sicht die deontische Modalität der Freistellung. Als Beispiel für immunities dienen etwa das Grundrecht auf freie Meinungsäußerung oder das »Recht« eines Vertragspartners, dass der andere Teil den Vertrag nicht einseitig ändert. Bei den immunities handelt es sich also um Abwehrrechte oder um die Kehrseite fehlender Kompetenz.
Das Verhältnis des Rechtsinhabers zu einem Verpflichteten oder zu Dritten versucht Hohfeld mit dem Begriff jural correlatives zu erfassen, den man wohl mit Rechtsverhältnis übersetzen kann.
Aus deutscher Sicht ist Hohfelds Schema der Rechte verwirrend und unterkomplex. Es ist verwirrend, weil es nicht zwischen Rechten und deontischen Modalitäten (Gebot, Verbot, Freistellung, Tun und Unterlassen) unterscheidet. Keinen Platz haben in diesem Schema Pflichten aus Verboten, denen kein unmittelbar Berechtigter gegenüber steht (z. B. Parkverbote im Straßenverkehr) Es ist aber auch deshalb verwirrend, weil die Kategorie der immunities Konstellationen zusammenfasst, die nicht zusammenpassen. Hohfelds Schema ist unterkomplex, weil es die Unterscheidung von subjektiven Rechten im Sinne von Ansprüchen und im Sinne von primären oder Stammrechten verfehlt und weil es nicht zwischen absoluten und relativen Rechten differenziert. Das ist keine Kritik an Hohfeld, denn heute sind wir 100 Jahre klüger. Was ich kritisiere, ist, dass das alte Hohfeld-Schema immer noch mitgeschleppt wird. Man sollte es – mindestens in Deutschland – schnellstens vergessen.
Nachtrag Juni 2012: Neu ist der (kurze) Artikel von Lawrence B. Solum in seinem »Legal Theory Lexicon«: Hohfeld. Er gibt keinen Anlass, meine Einschätzung zu ändern.

Nachtrag September 2024: Im Englischen gibt es anscheinend keine Entsprechung für den deutschen Begriff der Freistellung. Dort werden Erlaubnis und Freistellung als permission angesprochen. Daraus resultiert eine überflüssige Diskusssion über den deontischen Status des Begriffs permision (Andrew Halpin, Overcoming von Wright’s Anxiety, 2024, SSRN 4826949). Halpin will das Problem mit Hilfe von Hohfelds Schema der Rechte lösen.

Anmerkungen

Anmerkungen
↑1 Zuletzt etwa Andreas Funke, Rechtstheorie, in: Julian Krüper (Hg.), Grundlagen des Rechts, 2011, S. 45-64/56 f.
↑2 Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Nachdruck der 1. Aufl., 2006, 187 ff.
↑3 In Fn. 96.

Ähnliche Themen

Zur Kritik am Container- oder Transportmodell der Kommunikation

Posted on by Klaus F. Röhl

Nachdem die Methodenlehre längst vom Subsumtionsdogma abgerückt ist, wendet sich die neuere Kritik gegen das so genannte Containermodell der Kommunikation, dass der juristischen Methode zugrunde liege. Gemeint ist eine Informationsübertragung nach dem technischen Kommunikationsmodell von Shannon und Weaver. Dazu wird das ganze Arsenal postmoderner Wissenschaftstheorie, Sprachphilosophie, Soziolinguistik und Systemtheorie aufgeboten. Kurz und prägnant wird die Kritik von Lerch [1]Kent D. Lerch, Wissen oder Willkür? Zur Konstruktion des Rechtsfalls durch den Richter, in: Ulrich Dausendschön-Gay (Hg.), Wissen in (Inter-)Aktion, Verfahren der Wissensgenerierung in … Continue reading zusammengefasst. Sie läuft weitgehend ins Leere, denn kaum jemand bestreitet, dass das technische Modell der Kommunikation für die Humankommunikation nur als Kontrastmittel brauchbar, und zwar aus fünf Gründen.
1. Ein Mensch empfängt ständig zahllose Reize, die als Zeichen in Betracht kommen. Zum Zeichen werden solche Signale erst durch eine Wahl des Empfängers. Erst wenn und weil der Empfänger ein Signal als Zeichen deutet, kann es kommunikativ wirken.
2. Für die Humankommunikation steht eine Vielzahl von Kodes zur Verfügung. Die prominentesten sind der linguistische Kode der Sprache und der Buchstabenkode der Schrift. Ein beinahe perfekter Kode ist das Notensystem der Musik; andere, insbesondere ikonografische Kodes, sind vergleichsweise sehr unbestimmt. Doch selbst die leistungsfähigsten Kodes lassen Spielräume.
3. Es ist nicht gewährleistet, dass ein vorhandener Kode auch optimal genutzt wird. Der Kode kann nicht technisch implementiert werden wie das Übertragungsprotokoll zwischen Computer und Drucker. Seine Anwendung ist von der Kommunikationskompetenz der Beteiligten und von deren Folgebereitschaft abhängig. Der Sender, der in aller Regel ein Interesse daran hat, verstanden zu werden, wird sich nach Kräften an den verfügbaren Kode halten. Wenn der Empfänger dieses Interesse nicht vollständig teilt, wird er nachlässig dekodieren und alle Unklarheiten in seinem Sinne nutzen. Es liegt auf der Hand: Je schwächer der Kode, desto größer die Interpretationsfreiheit. Die Bedeutungszuweisung wird zur Sache des Empfängers.
4. Humankommunikation vollzieht sich gleichzeitig auf mehreren Kanälen. Die Zeichenkonkurrenz steigert noch die Interpretationsherrschaft des Empfängers und verhilft ihm zu einer dominanten Stellung in der Kommunikation.
5. Auf zwei Stufen vollzieht sich eine nicht-instrumentelle Beteiligung des Mediums am Kommunikationsprozess:
a) Die technischen Medien (der Übertragungskanal) bleiben nicht semantisch neutral. Sie bestimmen die Reichweite und Verfügbarkeit des Informationsflusses und damit die raumzeitliche und soziale Organisation der Kommunikation und haben so erheblichen Anteil an der Bedeutungskonstitution.
b) Die semiotischen Qualitäten des verwendeten Zeichensatzes strukturieren das kognitive Potential von Sender und Empfänger.

Erfolgreiche Kommunikation ist aber nicht so selten, wie es unter diesen Voraussetzungen scheinen könnte. Im Gegenteil, eine gelungene Verständigung ist, und zwar nicht nur im Alltag (so aber Lerch), sondern auch in der Rechtspraxis, sogar der Normalfall. Der Rezipient wird Signale aus einem bestimmten Kanal als Zeichen interpretieren und sich um eine subjektive Auslegung, d. h. um eine Auslegung im Sinne des Senders, bemühen, wenn er interessante Informationen erwartet. Auch der Rollentausch zwischen Sender und Empfänger verpflichtet beide auf eine effektive Nutzung der verwendeten Kodes. Schließlich können auch Sanktionen zu einer kodegerechten Kommunikation veranlassen. Sanktionen setzen allerdings Kontrolle voraus. Die Kontrollmöglichkeiten steigen mit der Qualität des Kodes und sind damit bei der Sprache relativ hoch. Kontrolle und Sanktionen laufen ihrerseits wieder über Kommunikation mit der Folge, dass Schrift und Sprache als effektive Kommunikationsmittel geradezu selbstverstärkende Wirkung haben.
Für die Rechtskommunikation tritt eine weitere Komplikation hinzu, weil Normtexte in der Regel nicht von einer einzelnen Person als Absender ausgehen, sondern einer Institution, insbesondere einem Parlament, zuzurechnen sind. Die Rede vom »Willen des Gesetzgebers« ist dann eine grobe Vereinfachung, wenn nicht gar eine Fiktion. Dadurch wird die Identifizierung einer gesetzgeberischen Intention als Dekodierungshilfe zwar erschwert, aber nicht ausgeschlossen. [2]So aber Dietrich Busse, Ist die Anwendung von Rechtstexten ein Fall von Kommunikation?, in: Kent D. Lerch (Hg.), Recht vermitteln, Strukturen, Formen und Medien der Kommunikation im Recht, Bd. 3, … Continue reading
Im Normalfall besteht gar keine Meinungsverschiedenheit über die Mitteilungsabsicht »des Gesetzgebers«. Aber auch in Streitfällen wäre, wie die Geschichtswissenschaft mit ihren historisch-kritischen Analysen zeigt, die Intention gesetzgeberischen Handelns oft mit hinreichender Sicherheit zu ermitteln. [3]Rainer Hegenbarth, Juristische Hermeneutik und linguistische Pragmatik, 1982, 177. Dass juristische Interpretation von solchen Analysen kaum Gebrauch macht, steht auf einem anderen Blatt.
Ein Problem ergibt sich schließlich daraus, dass das Textverständnis von den Interessen des Interpreten gelenkt wird. Wer eine Gebrauchsanleitung liest, wird sie in aller Regel »richtig« verstehen, das heißt so, wie sie vom Verfasser gemeint war, weil er daran interessiert ist, dessen Mitteilungsabsicht richtig zu erfassen. Wer einen literarischen Text liest, sucht eher eine Projektionsfläche für eigene Gedanken. Juristische Texte werden regelmäßig vor dem Hintergrund von Konflikten gelesen. Mit der Lektüre verbindet sich deshalb das Interesse, die eigene Position im Streit zu verstärken. Das ist keine gute Voraussetzung für eine verlustfreie Informationsübertragung, sondern oft der Ausgangspunkt für einen »semantischen Kampf« [4] Ausdruck nach Ralph Christensen, z. B. in Friedrich Müller/Ralph Christensen, Juristische Methodik: Grundlegung für die Arbeitsmethoden der Rechtspraxis, 10. Aufl., 2009, S. 195.. Aber daran mus die Wissenschaft sich nicht unbedingt beteiligen.

Anmerkungen

Anmerkungen
↑1 Kent D. Lerch, Wissen oder Willkür? Zur Konstruktion des Rechtsfalls durch den Richter, in: Ulrich Dausendschön-Gay (Hg.), Wissen in (Inter-)Aktion, Verfahren der Wissensgenerierung in unterschiedlichen Praxisfeldern, 2010, S. 225-247.
↑2 So aber Dietrich Busse, Ist die Anwendung von Rechtstexten ein Fall von Kommunikation?, in: Kent D. Lerch (Hg.), Recht vermitteln, Strukturen, Formen und Medien der Kommunikation im Recht, Bd. 3, Berlin 2005, 23-53, 28 ff.
↑3 Rainer Hegenbarth, Juristische Hermeneutik und linguistische Pragmatik, 1982, 177.
↑4 Ausdruck nach Ralph Christensen, z. B. in Friedrich Müller/Ralph Christensen, Juristische Methodik: Grundlegung für die Arbeitsmethoden der Rechtspraxis, 10. Aufl., 2009, S. 195.

Ähnliche Themen

Kanon oder Kanonen? Zur Vermehrung der »anerkannten Auslegungsmethoden«

Posted on by Klaus F. Röhl

Traditionell unterscheidet die juristische Methodenlehre vier Standardmethoden, die zusammen den Methodenkanon bilden, die grammatische oder Wortauslegung, die historische, die systematische und die teleologische Auslegung. Diese Vierzahl geht bekanntlich schon auf Savigny zurück, auch wenn sich Benennung und Bedeutung seither nicht unerheblich verändert haben. Mir ist nun aufgefallen, dass man jetzt häufiger statt von dem Kanon von den Kanones der Auslegung spricht. [1]Heiko Sauer, Juristische Methodenlehre, in: Julian Krüper (Hg.), Grundlagen des Rechts, Baden-Baden 2011, S. 168-186; so aber auch früher schon Peter Raisch, Vom Nutzen der überkommenen … Continue reading. Kanon ist bekanntlich ein griechisches Wort und bedeutet Rohr und im übertragenen Sinne Richtstab. Canones, der latinisierte Plural, bezeichnet Konzilsbeschlüsse mit legislativem Charakter. Die Canones bilden neben den Dekretalen den Kernbestand des Kirchenrechts und haben diesem sogar den Namen als kanonisches Recht gegeben. Die Frage ist nun, ob der neue Sprachgebrauch auch eine sachliche Änderung anzeigt. Der Kanon im Singular dient heute zur Bezeichnung einer grundsätzlich geschlossenen Textsammlung. Dagegen wären Kanones nach dem Vorbild des Kirchenrechts beliebig vermehrbar. Mein Eindruck ist, dass die Verwendung des Plurals relativ gedankenlos erfolgt.
Dennoch steckt dahinter eine Kontroverse. In den 1960er Jahren begannen viele Juristen jene hermeneutische Ontologie oder ontologische Hermeneutik zu rezipieren, wie sie sich von Dilthey bis Heidegger entfaltet hatte und nunmehr durch Hans-Georg Gadamers »Wahrheit und Methode« repräsentiert wurde. Sie wendet sich dagegen, Hermeneutik mit Schleiermacher und Savigny als »Kunstlehre der Auslegung« zu verstehen, die mit einem Kanon anerkannter Methoden arbeitet. Arthur Kaufmann meinte, die von Savigny herrührende Auslegungslehre, nach der es nur die geschlossene Zahl von vier »Elementen« gebe, sei durch die (neue) Hermeneutik als falsch nachgewiesen worden. [2] Arthur Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in: ders. u. a. (Hg.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 8. Aufl., Heidelberg 2011, 26-147, S. 103. Kaufmanns Verdikt ist schon deshalb unhaltbar, weil es Rechtstheorie und Methode zusammenwirft. Eine Methode ist »nur eine geordnete Klassen von Verhaltensanordnungen (Operationen) zum Zwecke von Problemlösungen. Methoden sind nicht wahr oder falsch, sondern fruchtbar oder unfruchtbar.« [3]Adalbert Podlech, Rechtstheoretische Bedingungen einer Methodenlehre juristischer Dogmatik, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie Bd. 2, 1972, 491-502, S. 492.
Hassemer bleibt beim Singular, meint aber, der Kreis der Auslegungslehren sei nicht geschlossen; und nennt drei Regeln, »die derzeit den Anspruch erheben dürfen, zum Kreis der Auslegungslehren hinzuzutreten: die verfassungskonforme, die europarechtskonforme und die folgenorientierte Auslegung.« [4]Winfried Hassemer, Juristische Methodenlehre und richterliche Pragmatik, Rechtstheorie 39 , 2008, 1-22, S. 10. Aus der Unabgeschlossenheit des »Kanons« entwickelt Hassemer ein Argument gegen die … Continue reading Hassemer ist ein Schüler Kaufmanns und selbst als Hermeneutiker hervorgetreten. Daher überrascht es nicht, dass er dass er den Kreis der Auslegungsmethoden als offen ansieht. Für Hermeneutiker handelt es sich eben nicht um Methoden im technischen Sinne, sondern um bloße Argumente, die in der Tat beliebig vermehrbar sind.
Geht man von Methoden im engeren Sinne aus, so lässt sich darüber streiten, ob die verfassungskonforme und die europarechtskonforme Auslegung – eigentlich müssten man jetzt auch noch die völkerrechtskonforme Auslegung hinzunehmen – eigenständige Methoden bilden. Ich würde sie eher zur systematischen Auslegung rechnen. Es gibt weitere Kandidaten. Die Rechtsvergleichung, die früher bei der Auslegung von Gesetzen nur marginale Bedeutung hatte und zwanglos der systematischen Auslegung zugeordnet werden konnte, ist im Zuge der Europäisierung und der Globalisierung so wichtig geworden, dass sie heute als »fünfte« Auslegungsmethode [5]Peter Häberle, Grundrechtsgestaltung und Grundrechtsinterpretation im Verfassungsstaat – zugleich zur Rechtsvergleichung als »fünfter« Auslegungsmethode, Juristenzeitung , 1989, 913-919. gilt. Dagegen hat Friedrich-Christian Schroeder mit guten Gründen die Annahme zurückgewiesen, die so genannte normative Auslegung sei als fünfte neben die vier Standardmethoden getreten [6]Die normative Auslegung, JZ 2011, 187-194. Die Folgenberücksichtigung, die bis dahin bei der teleologischen Auslegung eine unscheinbare Rolle spielte, könnte sich nunmehr unter dem Einfluss insbesondere der ökonomischen Analyse des Rechts tatsächlich als sechste Auslegungsmethode verselbständigen. Das Verdikt Luhmanns (1969), die Untersuchung und Abwägung von Folgen sei nicht Aufgabe der Rechtsdogmatik, konnte Folgenargumente in Rechtsprechung und Schrifttum nicht ganz unterdrücken und schon gar nicht verhindern, dass die Folgenberücksichtigung im Methodenschrifttum ausführlich und überwiegend positiv erörtert wurde. Ein wichtiger Einwand war bisher, dass das Angebot der Sozialwissenschaft nicht ausreiche, die Gerichte, das Verfassungsgericht vielleicht ausgenommen, aber nicht ad hoc empirische Forschung veranlassen könnten. Ich habe bereits in einem früheren Eintrag [7]Berichtsforschung IV: Ein Umweg zur Interdisziplinarität der juristischen Arbeit? darauf hingewiesen, dass sich Situation insoweit durch die freie Verfügbarkeit einer umfangreichen Berichtsforschung geändert haben könnte.
Ein Kanon im Sinne eines prinzipiell geschlossenen Bestandes muss nicht zementiert sein, sondern kann sich im Laufe der Zeit wandeln. Der Kreis der Auslegungsmethoden ist nicht so offen, wie Hassemer meint und schon gar nicht beliebig. Das Bundesverfassungsgericht spricht wiederholt von »anerkannten Auslegungsgrundsätzen« [8]Z. B. E 88, 145/167; BVerfG, 2 BvR 2939/93 vom 29.4.1998 Abs. 13; BVerfG, 1 BvR 224/07 vom 28.4.2009 Abs. 15. (von denen die Verfassung keine bestimmte Auslegungsmethode vorschreibe). Welche das sind, lässt das Gericht offen. Aber »anerkannt« müssen sie sein. Man sollte deshalb weiterhin vom Kanon reden (und nicht von Kanonen).
(Geändert am 15. 8. 2011.)

Anmerkungen

Anmerkungen
↑1 Heiko Sauer, Juristische Methodenlehre, in: Julian Krüper (Hg.), Grundlagen des Rechts, Baden-Baden 2011, S. 168-186; so aber auch früher schon Peter Raisch, Vom Nutzen der überkommenen Auslegungskanones für die praktische Rechtsanwendung, Heidelberg 1988.
↑2 Arthur Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in: ders. u. a. (Hg.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 8. Aufl., Heidelberg 2011, 26-147, S. 103.
↑3 Adalbert Podlech, Rechtstheoretische Bedingungen einer Methodenlehre juristischer Dogmatik, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie Bd. 2, 1972, 491-502, S. 492.
↑4 Winfried Hassemer, Juristische Methodenlehre und richterliche Pragmatik, Rechtstheorie 39 , 2008, 1-22, S. 10. Aus der Unabgeschlossenheit des »Kanons« entwickelt Hassemer ein Argument gegen die Tauglichkeit der Auslegungsmethoden, das wenig taugt, weil es den Unterschied zwischen Auslegungsmethoden und Auslegungstheorien = Theorien über das Ziel der Auslegung vernachlässigt.
↑5 Peter Häberle, Grundrechtsgestaltung und Grundrechtsinterpretation im Verfassungsstaat – zugleich zur Rechtsvergleichung als »fünfter« Auslegungsmethode, Juristenzeitung , 1989, 913-919.
↑6 Die normative Auslegung, JZ 2011, 187-194
↑7 Berichtsforschung IV: Ein Umweg zur Interdisziplinarität der juristischen Arbeit?
↑8 Z. B. E 88, 145/167; BVerfG, 2 BvR 2939/93 vom 29.4.1998 Abs. 13; BVerfG, 1 BvR 224/07 vom 28.4.2009 Abs. 15.

Ähnliche Themen

»Harte« und »weiche« Normen

Posted on by Klaus F. Röhl

In der »Allgemeinen Rechtslehre« (§ 29 I) nehmen wir aus der amerikanischen Diskussion die Unterscheidung zwischen standard und rule auf, die hierzulande vernachlässigt wird. Natürlich wird auch hier ausführlich über Regeln und Standards diskutiert. Aber man kann die englischen Ausdrücke nicht einfach mit den gleichlautenden deutschen Vokabeln übersetzen. Gemeint ist etwas anderes, und deshalb sprechen wir von »harten« und »weichen« Normen. Unter »harten« Normen verstehen wird solche, die sich im Wege semantischer Interpretation konkretisieren lassen. »Weich« sind solche Normen, die dem Anwender einen größeren Spielraum geben. Für beide Normtypen bietet die Straßenverkehrsordnung viele Beispiele. Subsumtionsfähig sind etwa folgende Regeln: Die zulässige Höchstgeschwindigkeit beträgt innerhalb geschlossener Ortschaften 50 km/h. Es ist links zu überholen. Krafträder dürfen nicht abgeschleppt werden. Relativ unbestimmt sind dagegen folgende Normen: Der Fahrzeugführer darf nur so schnell fahren, dass er sein Fahrzeug ständig beherrscht. Bei der Benutzung von Fahrzeugen sind unnötiger Lärm und vermeidbare Abgasbelästigungen verboten. Wer ein- oder aussteigt, muss sich so verhalten, dass eine Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer ausgeschlossen ist.
In Deutschland konzentriert sich die Diskussion über Standards im Sinne von unbestimmten Rechtsnormen auf die juristisch-dogmatische Frage von wem und mit welchen Methoden solche Standards zu konkretisieren sind. In den USA steht eine andere, rechtssoziologische Frage im Vordergrund, nämlich die Frage nach der Funktion von solchen standards. »Harte« Regeln müssen genau sein und verlangen daher mehr Aufwand bei ihrer Formulierung. Sie können jedoch den Vollzug erleichtern und damit Kosten sparen. Zugunsten »harter« Regeln werden immer wieder Rechtssicherheit und die Abschreckungswirkung ins Feld geführt, dagegen, dass sie dem durch O. W. Holmes sprichwörtlich gewordenen »bad man« gestatten, berechnend bis an die Grenzen zu gehen. »Weiche« Normen dagegen veranlassen die Adressaten zu situationsadäquatem Verhalten auf der Linie des Gesetzeszwecks. Auf der anderen Seite können weiche Normen risikoscheue Menschen von wünschenswerten Aktivitäten abhalten und umgekehrt risikofreudige Personen zu Grenzüberschreitungen veranlassen. Ähnlich liefern »harte« Regeln zwar eine klare Abgrenzung bei der Delegation von Befugnissen, fördern jedoch Verantwortungsscheu, während weiche Normen dazu veranlassen können, von Vollmachten sinnvoll Gebrauch zu machen. Schließlich können »harte« Regeln zwar in vielen Situationen für klare Information sorgen und Informationskosten reduzieren. Sie empfehlen sich daher, wenn das zu regulierende Verhalten ein Massenphänomen ist, wie z.B. im Straßenverkehr. Dort kann allerdings die Flüssigkeit des Verkehrs darunter leiden. »Harte« Regeln können andererseits die Kommunikation beschränken und Missverständnisse herbeiführen, während »weiche« Normen durch Vermeidung von Ritualen und Formalitäten eine breitere Kommunikation anregen und dadurch Verständigung fördern.
Zu diesem Fragenkreis gab es jetzt eine interessante Diskussion im Harvard Law Review. In einem Artikel über »Inducing Moral Deliberation: On the Occasional Virtues of Fog« [1]Harvard Law Review 123 , 2010, 1214-1246. machte die Autorin Seana Valentive Shiffrin geltend, »weiche« Normen könnten moralische Überlegungen und demokratische Aktivitäten der Bürger anregen. Wer einer weichen Norm gerecht werden wolle, müsse oft selbst darüber nachdenken, welche moralischen Prinzipien im Hintergrund relevant seien und danach abwägen, welche Verhaltensweise von anderen Menschen erwartet werde und was fair, angemessen usw. usw. sei. Damit gehe von standards auch eine erzieherische Wirkung aus, weil Menschen sich die Zwecke der Norm und den Sinn des Rechts überhaupt bewusst machen müssten. Darauf hat Brian Sheppard erwidert mit »Calculating the Standard Error: Just How Much Should Empirical Studies Curb Our Enthusiasm For Legal Standards?« [2]Harvard Law Review 124, 2011, 92-109. Er meint, die Sache sei komplizierter. Es komme darauf an, ob eine Norm verbindlich oder nur eine Empfehlung sei. Das finde ich nicht so interessant, denn eine bloß empfehlende Norm (z. B. Richtgeschwindigkeit auf der Autobahn) könnte psychologisch durchaus die von Shiffrin behaupteten Wirkungen haben. Sheppards eigenes Beispiel – ein modifiziertes Diktatorspiel – finde ich nicht überzeugend, weil zu untypisch für einen Standard. Interessanter scheint mir das Argument, dass bei einem Konflikt zwischen rechtlichen und außerrechtlichen Normen eine »harte« Rechtsnorm eher in moralische Auseinandersetzungen führe. Am interessantesten ist aber wohl Sheppards Hinweis auf zwei empirische Untersuchungen, die jedenfalls indirekt zu den unterschiedlichen Qualitäten von »harten« und »weichen« Normen aufschlussreich sein könnten. Hier ist das Ergebnis eher skeptisch. In dem einen Fall scheint es, als ob die »weiche« Norm eher zu egoistischem Verhalten veranlasst. Im anderen Fall geht um die Handhabung von »weichen« Normen durch Richter, und hier zeigt sich wohl, dass »weiche« Normen eher geeignet sind, vorgefasste (»ideologische«) Meinungen zu praktizieren.

Anmerkungen

Anmerkungen
↑1 Harvard Law Review 123 , 2010, 1214-1246.
↑2 Harvard Law Review 124, 2011, 92-109.

Ähnliche Themen

Logische Bilder im Recht

Posted on by Klaus F. Röhl

Nachdem die Schamfrist des § 38 Abs. 2 UrhG abgelaufen ist, stelle ich meinen Beitrag zur Schnapp-Festschrift über Logische Bilder im Recht (2008) hier ins Netz.
Drei Hinweise oder Ergänzungen sind angezeigt:
1. Lothar Philipps [1]Von deontischen Quadraten — Kuben — Hyperkuben. In: Dias, Augusto Silva u. a. (Hg.): Liber Amicorum de José de Sousa e Brito. Em comemoraçaõ do 70.o aniversário; estudos de direito e … Continue reading hat das Normenquadrat zu einem deontischen Kubus erweitert. Damit will er Konstellationen zum Ausdruck bringen, in denen Normen nicht schlechthin gelten, sondern nur manchmal oder nicht für Jedermann. Ich bin noch nicht davon überzeugt, dass es sich dabei um mehr handelt als um eine schöne Spielerei, denn kategorische Normen gibt es ja in der Praxis ohnehin nicht. Rechtsnormen sind immer hypothetisch in dem Sinne, dass sie nur unter bestimmten Bedingungen oder Einschränkungen zur Anwendung kommen.
2. Auf der 2. Münchener Rechtsvisualisierungstagung hat Philipps über die Brauchbarkeit von Venn-Diagrammen zur Veranschaulichung von Normen vorgetragen (Abstract). Praktisch ist diese Darstellungsart insoweit relevant, als damit Normkonkurrenzen visualisiert werden können. Das hatte ich in meiner Arbeit über Logische Bilder übersehen.
3. Auf Anregung von Friedrich Lachmayer hatte ich mich in der Arbeit über Logische Bilder an den sog. Petrinetzen versucht. Mit dem Ergebnis war und bin ich nicht glücklich. Ein Echo habe ich darauf bisher noch nicht erhalten. Ich glaube inzwischen, dass sich Petrinetze besser als die üblichen Flowcharts zur Darstellung von Entscheidungsabläufen eignen könnten.

Anmerkungen

Anmerkungen
↑1 Von deontischen Quadraten — Kuben — Hyperkuben. In: Dias, Augusto Silva u. a. (Hg.): Liber Amicorum de José de Sousa e Brito. Em comemoraçaõ do 70.o aniversário; estudos de direito e filosofia. Coimbra: Almedina, 2009, S. 385-394

Ähnliche Themen

Wir sind alle Deterministen

Posted on by Klaus F. Röhl

Die Bochumer Professoren Tatjana Hörnle und Rolf D. Herzberg hatten für den 6. und 7. Juni 2009 einen kleinen Kreis zu einem Symposium über »Verantwortung ohne Willensfreiheit« auf die Wasserburg Gemen eingeladen. Die Eingeladenen bekannten mehr oder weniger freimütig: Wir sind alle Deterministen. Es gab aber auch Konsens, dass sich an dem bestehenden Schuldstrafrecht prinzipiell nichts ändern müsse. Reinhard Merkel insistierte zwar darauf, man dürfe sich insoweit nicht mit einem »faulen Agnostizismus« zufrieden geben. Aber die philosophische Ebene wurde weitgehend ausgespart. Vorträge und Diskussionen behandelten die Folgeprobleme auf drei Ebenen:
1. Welche Unordnung richtet die wissenschaftliche Überzeugung der Determiniertheit der Welt in unserer sozialen Semantik an? Wie können wir denken, reden und argumentieren, ohne ständig die Determiniertheit des Handelns mitzuführen?
2. Bleibt tadelnde Strafe zur Normverteidigung trotz Unmöglichkeit des Andershandelns akzeptabel?
3. Welche konkreten Anpassungen des Schuldstrafrechts werden notwendig?
Auf die erste Frage antwortete Bernd Schünemann (München) »konstruktivistisch«: Die »gesellschaftliche Konstruktion der Wirklichkeit«, wie sie sich in der Sprache realisiert habe, setze nun einmal, jedenfalls in Europa, die Idee der Willensfreiheit voraus [1]Vgl. auch schon Schünemann, Die Funktion des Schuldprinzips im Präventionsstrafrecht, in: ders. (Hg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, 1984, 153-195, 163 ff.. In der Diskussion wurde klar, dass diese Konstruktion mindestens als kontingent angesehen werden muss. Auf die zweite Frage antworteten Reinhard Merkel (Hamburg) und Rolf Herzberg (Bochum). Merkel rechtfertigte die Schuldstrafe als gesellschaftlich geforderte und notwendige Maßnahme zur Normverteidigung. Therapie werde immer als Prävention verstanden und sei deshalb keine Verteidigung der Norm. Ohne dass der Name gefallen wäre, war doch klar, dass hier Luhmanns Kategorisierung der Normen als lernunwillig festgehaltener Erwartungen herangezogen wurde. Aber doch nur der halbe Luhmann. Ich hatte den Eindruck, dass Strafrechtlicher trotz aller Bemühung um Realismus die partielle Äquivalenz von Maßnahmen und Verfahren mit Sanktionen ausblenden. Herzberg brachte den Gedanken der Charakterschuld ins Gespräch. Dabei ging es nicht um die alte Idee eines Täterstrafrechts, sondern um das Phänomen, dass eine biographische Prägung, die eine konkrete Handlung determiniert, weder das subjektive Freiheitsempfinden noch die Fremdeinschätzung als freie Handlung hindert. Dafür brauche man weder PAM (das Prinzip alternativer Möglichkeiten) noch eine Superfreiheit. In der Diskussion wurde Herzbergs Ansatz »phänomenologisch« genannt und betont, dass seine Vorstellung von Charakterschuld ebenso mit den Thesen des neuronalen Determinismus vereinbar sie wie mit § 20 StGB. Allerdings wurden Zweifel angemeldet, ob das auch für § 3 JGG gelte. Die dritte Frage wurde allgemein dahin beantwortet, es könne im Prinzip alles so bleiben wie es ist. Aber Grischa Merkel (Rostock) setzte doch einen Akzent, indem sie jedenfalls für das Maßnahmenrecht auf Fairness statt Schuld abstellte und den Betroffenen in geeigneten Fällen ein Wahlrecht zwischen Strafe und Maßnahme einräumen wollte. Im Anschluss an ihren Vortrag staunte ein altgedienter Strafrechtler, wie sehr sich durch die laufenden Veränderungen in den §§ 61 ff StGB das Strafrecht längst zum Maßnahmerecht entwickelt habe. Am Rande fielen kritische Bemerkungen zur Unkontrollierbarkeit der Sachverständigen und zum diskretionären Charakter richterlicher Maßnahmeentscheidungen.
Für mich als Außenseiter war mindestens so interessant wie die grundsätzlichen Fragen, was man so am Rande in den Diskussionsbemerkungen erfuhr, z. B.: Auf die Frage, wozu denn wirklich heute die Neurowissenschaften fähig seien, antwortete R. Merkel mit dem Hinweis auf einen Videoclip von der Webseite von Karl Deisseroth (Deisseroth Lab, Stanford), das eine Maus zeigt, die durch einen optischen Reiz auf den Cortex dazu gezwungen wird, gegen den Uhrzeigersinn im Kreis zu laufen. Richtig verstanden habe ich die Bedeutung des Experiments, das auf der Webseite in allen technischen Details beschrieben wird, nicht. Ein halbwegs verständlicher Bericht unter http://www.technologyreview.com/biomedicine/22313/. Anscheinend müssen die Hirnzellen vorher präpariert werden, um derart lichtempfindlich zu werden, und der Lichtimpuls löst dann biochemische Reaktionen aus, die als Belohnung wirken, wie eine Dosis Kokain oder Amphetamin mit der Folge, dass die Maus sich gerne an die Situation erinnert, wo sie den Impuls empfangen hat. Was folgt daraus? Auch früher schon konnte man Tiere und Sklaven mit der Zuckerbrot und Peitsche antreiben, im Kreis zu laufen.
(Beitrag ergänzt am 14. Juni 2009.)
Nachtrag vom 25. 8. 2009: In der Septemberausgabe von Spektrum der Wissenschaft findet sich ein lesenswertes Interview mit dem Neurophysiologen Wolf Singer (S. 74-79). Singer vertritt ja die Auffassung, dass es für verantwortliches Handeln keinen freien Willen im naturwissenschaftlichen Sinne braucht. Das Interview steht im Netz zur Verfügung: http://www.spektrum.de/artikel/1002943

Anmerkungen

Anmerkungen
↑1 Vgl. auch schon Schünemann, Die Funktion des Schuldprinzips im Präventionsstrafrecht, in: ders. (Hg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, 1984, 153-195, 163 ff.

Ähnliche Themen

Kreissl zur soziologischen Zeitdiagnose

Posted on by Klaus F. Röhl

Hier einmal wieder ein Kollateralfund. Auf der Rechtssoziologietagung in Luzern gab es am 6. 9. 2008 eine Veranstaltung unter der Überschrift »Citizen by Proxy – Entwicklungstendenzen der rechtlichen Stellvertretung«. Die war mir entgangen, weil ich vorzeitig hatte abreisen müssen. Worum es geht, beschreibt der Organisator der Veranstaltung, Reinhard Kreissl, im Tagungsprogramm:

Der rechtliche Stellvertreter ist eine klassische Figur des modernen Rechtsstaats. Rechtsanwälte, Steuerberater und Notare erfüllen traditionell die Aufgabe, in komplexeren Transaktionen die Interessen ihrer Klienten wahrzunehmen. Neben diesen Experten entstehen zusehends neue Rollen, in denen die Wahrnehmung individueller Rechte und die Erledigung von Rechtsgeschäften i.w.S. an Stellvertreter delegiert werden. Typische Beispiele sind hier etwa Kinderanwälte in Familienrechtsverfahren, Patientenanwälte, Heimbewohnervertreter oder Sachwalter, deren Aufgabe es ist, in lebensweltlichen Kontexten die Rechte ihrer Klientel wahrzunehmen. Neu ist hier, dass zum einen Bereiche, die bisher dem unmittelbaren rechtlichen Zugriff entzogen waren, wie etwa die Familie, jetzt als rechtlich strukturierte Handlungszusammenhänge begriffen werden, in denen die Akteure rechtlich definierte und durchsetzbare Ansprüche haben; zum anderen, dass Individuen, bei denen aufgrund ihrer körperlich-geistigen Verfassung die Kompetenz zur Wahrnehmung ihrer Rechte infrage gestellt wird, ein gesetzlich definierter Rechtsvertreter zugeordnet wird. Diese Entwicklung lässt sich in unterschiedlicher Hinsicht analysieren …

Nun wollte ich der Sache nachgehen, weil das Thema rechtssoziologisch wie rechtstheoretisch interessant ist. Dazu habe ich natürlich die Webseite des Organisators gesucht und bin so auf die Seite des Instituts für Rechts- und Kriminalsoziologie in Wien gestoßen. Dort wird auch eine lange Liste von Manuskripten zum Download angeboten, darunter auch solche, die die neuartige Form der Betreuung behandeln. Die jüngste: Kinderbeistand. Endbericht der Begleitforschung zum Modellprojekt von Brita Krucsay, Christa Pelikan und Arno Pilgram, 2008. Hängengeblieben bin ich jedoch beim Durchblättern der Liste bei dem Manuskript »Soziologische Zeitdiagnose. Vorlesungsnotizen SoSe 2008« von Reinhart Kreissl. Es handelt sich wirklich nur um formlose Notizen. Aber sie sind voller Inhalt, und der Verfasser hält mit seinem Urteil nicht zurück. Ich habe die »Notizen« mit Vergnügen und Gewinn gelesen.

Nachtrag vom 16. Juni 2009 hier.

Nachtrag vom 12. November 2009: Die soziologische Zeitdiagnose arbeitet bekanntlich u. a. mit den Schlüsselbegriffen Erlebnisgesellschaft, Risikogesellschaft, Informationsgesellschaft und Weltgesellschaft. Zu diesen Begriffen habe ich, wieder aus Österreich, ein etwas älteres, aber zum Einstieg immer noch brauchbares Manuskript gefunden: Mörth, Ingo/ Baum Doris (Hg.): Gesellschaft und Lebensführung an der Schwelle zum neuen Jahrtausend. Gegenwart und Zukunft der Erlebnis-, Risiko-, Informations- und Weltgesellschaft. Gesellschaft und Lebensführung an der Schwelle zum neuen Jahrtausend. Gegenwart und Zukunft der Erlebnis-, Risiko-, Informations- und Weltgesellschaft. Referate und Arbeitsergebnisse aus dem Seminar »Soziologische Theorie« WS 1999/2000. Online verfügbar unter http://soziologie.soz.uni-linz.ac.at/sozthe/staff/moerthpub/STSGesellschaft.pdf.

Ähnliche Themen