Die Rechtstheorie bekommt die Gleichheit nur schwer oder gar nicht in den Griff, zumal nachdem Gleichheit im politischen Diskurs weitgehend gleichbedeutend mit Gerechtigkeit verwendet wird. Heute fand sich in der heimlichen Juristenzeitung (die inzwischen die meisten ihrer interessanten Artikel im kostenpflichtigen Archiv verschwinden lässt) ein wunderbar polemischer Artikel, der auch im Netz offen zugänglich ist ^[1]Christian Geyer, Eine unglaubliche Gleichmacherei, FAZ Nr. 147 vom 22. Juli 2014 S. 9. Bevor ich den Artikel zur Lektüre empfehle, hier in Kürze, was die Allgemeine Rechtslehre zur Gleichheit im Recht zu sagen hat:

Zunächst sind die Allgemeinheit des Gesetzes, die Gleichheit vor dem Gesetz und die Gleichbehandlung durch das Gesetz zu unterscheiden. Allgemeinheit des Gesetzes fordert nur, dass persönliche Eigenschaften der Betroffenen nicht von Fall zu Fall unterschiedlich berücksichtigt werden. »Abstrakt« könnte das allgemeine Gesetz die unterschiedliche Behandlung von Männern und Frauen oder gar von Freien und Sklaven zulassen.

Art. 3 der Erklärung der Menschenrechte von 1793 sagte:

Touts les hommes sont égaux par la nature et devant la lois.

Mit der Gleichheit vor dem Gesetz war zunächst nur Rechtsanwendungsgleichheit gemeint, denn das Gesetz war hier als Ausdruck des Gemeinwillens im Sinne der volonté générale Rousseaus gedacht, die per definitionem Ausdruck der Gerechtigkeit ist. Aus der naturrechtlichen Gleichheitsvorstellung folgte die politische Forderung, dass bestimmte persönliche Eigenschaften weder abstrakt bei der Gesetzgebung noch konkret bei der Gesetzesanwendung einen Unterschied machen sollen. In der französischen Revolution bezog sich die Forderung nach égalité zunächst auf Standesunterschiede. In der Formulierung hat Art. 3 I GG nur das »devant la lois« aufgenommen:

»Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.«

Gemeint ist aber darüber hinaus auch die Forderung nach Gleichbehandlung durch das Gesetz (Rechtssetzungsgleichheit). Den Katalog der modernen Diskriminie¬rungsverbote enthält Art. 3 III 1 GG: Geschlecht, Abstammung, Rasse, Sprache, Hei¬mat und Herkunft, Glauben, religiöse und politische Anschauungen oder eine kör¬perliche Behinderung sind keine geeigneten Anknüpfungspunkte für Ungleichbe¬handlung.

Aus der Forderung nach Gleichbehandlung durch das Gesetz ist die Forderung nach Gleichheit im Rechtsverkehr geworden. Sie hat ihren Ausdruck im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vom 14. 8. 2006 gefunden, mit dem Deutschland die drei Europäischen Antidiskriminierungsrichtlinien umgesetzt hat.

Gleichbehandlung durch das Gesetz führt zu dem als paradox empfundenen Ergebnis, dass in vielen Situationen Ungleiches gleich behandelt werden muss. Daher gilt das Prinzip der Gleichbehandlung uneingeschränkt nur für die negative Diskriminierung. Dagegen hat sich in den letzten 50 Jahren der Gedanke durchgesetzt, dass eine positive Diskriminierung, d. h. der Ausgleich vorrechtlich gegebener Benachteiligungen, zulässig sei, wie sie in Europa durch Frauenförderung, in den USA durch »affirmative action« zugunsten der nicht weißen Bevölkerung oder in Indien zugunsten der unteren Kasten geschieht.

Noch einen Schritt weiter geht die Forderung nach Inklusion, die durch die UN-Behindertenrechtskonvention zum Tagesthema geworden ist. Soziale Institutionen und Veranstaltungen aller Art sollen Menschen grundsätzlich ohne Rücksicht auf persönliche Eigenschaften inkludieren. Die Vielfalt menschlicher Persönlichkeiten soll in jeder Situation selbstverständlich sein und nicht als Defizit definiert werden. Ein an sich vorhandener Förderbedarf soll nicht zu einer Separierung führen, weil diese die Teilhabe an der Gesellschaft einschränkt. Das meist erörterte Beispiel ist die Aufnahme von Schulkindern mit körperlichen oder geistigen Behinderungen oder Verhaltensstörungen in die Regelschule. Ob solche Inklusion funktionieren kann, ist zurzeit ein großes Thema. Dazu also die markante Stellungnahme von Christian Geier.

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