Freirecht und rabbinische Interpretationskultur. Zu einer These von Marietta Auer

Posted on by Klaus F. Röhl

Ancilla Juris hatte im Oktober 2016 drei Arbeiten zur rabbinischen Interpretationskultur veröffentlicht.[1] Sie waren für mich Anlass, noch einmal Marietta Auers Abhandlung »Der Kampf um die Wissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft – Zum 75. Todestag von Hermann Kantorowicz«[2] zu lesen. Kantorowicz hat verglichen mit seinen »weitgehend auserforschten Zeitgenossen« (S. 804) Kelsen, Radbruch und Hart in der Tat eine neue Würdigung verdient, und zwar nicht nur als Wiedergutmachung für das ihm in Kiel widerfahrene Unrecht. Ich habe selbst als Student in Kiel noch die Reste der »Stoßtruppfakultät« in der Person von Georg Dahm und Karl Larenz erlebt. Dahm war ein begeisternder Redner, für den kein Hörsaal groß genug war. Larenz schaffte es, jeden Hörsaal leer zu predigen. Aber sein »Schuldrecht« war uns Offenbarung. Aus heutiger Sicht bedrückt mich unsere oder meine politische Naivität. Wir wussten zwar, dass Kantorowicz (und Radbruch) von den Nazis aus Kiel vertrieben worden waren. Aber wir kamen gar nicht auf die Idee, von Dahm oder Larenz handfest Rechenschaft zu fordern.

Als einzige Wiedergutmachung, die für Kantorowicz heute noch möglich ist, bleibt die wertschätzende Auseinandersetzung mit seinem wissenschaftlichen Werk, wie Auer sie unternommen hat. Auers Kantorowicz-Interpretation wird zwar kaum verhindern, dass sein Werk nur noch als Zitatenschatz geplündert wird. Nicht jeder will oder kann selbst immer wieder die Klassiker lesen, auf deren Schultern die heutige Jurisprudenz steht. Aber Auers Referat und Würdigung sind da ein guter Ersatz.

Meine Zustimmung endet allerdings bei der Art und Weise, in der Auer Grundgedanken der Freirechtslehre von Kantorowicz als Angriff auf die »Legitimationskraft gebundener Rechtsanwendung« (S. 794) interpretiert. Den Schlüssel findet sie im jüdischen Recht, dem sie das Paradigma einer transnationalen Rechtsordnung entnimmt (S. 789), um in der Freirechtslehre von Kantorowicz die »Theorie eines interpretativen Rechtspluralismus« (S. 797) zu entdecken. Das ist eine ebenso starke wie unhaltbare These.

Man kann schon darüber streiten, ob es überhaupt angebracht ist, für die Würdigung einer wissenschaftlichen Leistung auf die jüdische Abstammung des Autors zu verweisen[3] oder ob es nicht besser wäre, das Werk aus sich heraus zu verstehen und zu würdigen, das um so mehr, als sich Kantorowicz selbst vom Judentum losgesagt hatte. Nachdem aber mit dem gehörigen Atlantic lag von über 20 Jahren der turn to the jewish legal model[4] auch Deutschland erreicht[5] hat, lag auch in seinem Falle der Rückgriff auf jüdische Theologie und Interpretationspraxis nahe.

Für die Rechtstheorie ist der Rückgriff auf jüdisches Recht wie auch auf andere religiöse Rechte von vornherein prekär. Anleihen bei bekenntnisgebundenen Theologien, seien sie nun jüdisch oder christlich, muslimisch oder hinduistisch, sind schlechte Vorbilder, denn für Pluralismus aller Art waren und sind die Religionen – jedenfalls pauschal und aus der Distanz betrachtet – ein Desaster. Sie eignen sich schon gar nicht als Kontrast zu einer sich als gebunden verstehenden Gesetzesauslegung, ist doch die Bindung an den göttlichen Gesetzgeber stärker noch als diejenige an den säkularen, und der Umgang mit den heiligen Büchern spottet allen texttheoretischen Einsichten.

Bei der Rezeption fremddisziplinärer Gedanken zur Leitfähigkeit von Texten haben Juristen schon öfter tüchtig übertrieben. Das gilt sowohl für die Sprachphilosophie wie für die verschiedenen Rezeptionstheorien[6]. Zu Übertreibungen führt auch die Rezeption jüdischer Modelle durch die Rechtstheorie. Aber der Rückgriff auf das jüdische Recht ist en vogue, denn hier glaubt man, ein historisches Beispiel für »ein Recht ohne Staat, ja gegen den Staat«[7] zu finden, und zwar ein Beispiel, dem, weil es jüdisch ist, eine Aura[8] eigen ist.

Auer gründet ihr Argument auf die berühmte Parabel vom Ofen des Achnai. Darin geht es um die als solche absolute und unbestrittene Autorität Gottes, die aber nicht greifbar ist, so dass die Auslegung seines Gesetzes den menschlichen Interpreten überlassen ist. Als solche haben sich alsbald die Rabbiner[9] etabliert, die nach Ortsgemeinden organisiert sind und, jedenfalls im Prinzip, keine Hierarchie kennen. Dazu kommt das Mehrheitsprinzip. In der Parabel bringt Rabbi Josua die Sache auf den Punkt: »Wir achten auf keine Stimme des Himmels, denn in deinem Gesetzbuch auf dem Berge Sinai hast du (Gott) selbst gelehrt: ›Nach der Menge (Stimmenmehrheit) sollst du dich neigen.‹[10]« Ohne Nachhilfe von Rabbi Josua hätte ich die einschlägige Bibelstelle genau umgekehrt als Warnung vor dem Mehrheitsprinzip verstanden. Tatsächlich gilt aber im Judentum wohl bis heute das Prinzip der Mehrheit und der weitgehenden Autonomie der Rabbiner vor Ort[11].

Diese jüdische Tradition der pluralen Interpretation mag innerjüdisch relativ erfolgreich (gewesen) sein. Stone, auf die Auer sich mehrfach bezieht, meint allerdings, es werde da eher ein Wunschbild gezeichnet, und selbst ein genaueres Bild sei auf eine säkulare Gesellschaft kaum übertragbar. Die Realität des Judentums ist wohl immer noch näher an dem Gebot der strikten Wortauslegung, die dem 5. Buch Mose Kap 4 Vers 2 entnommen wird (vgl. Auer bei Fn. 84). Es bedarf keiner »paradoxen« autoritativen Verweisung[12], um das säkulare Gesetz der interpretatorischen Vernunft zu öffnen. Es ist kein Zufall, dass eine (m. E. falsch verstandene[13]) Digestenstelle zum Motto der Freirechtsschule geworden ist: »Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat«. Die »richtige Interpretation« von Bibel, Talmud oder Koran »wäre eine versteckte Form der Verkörperung der Stimme Gottes, die niemals anwesend sein kann«[14]. Der staatliche Gesetzgeber ist dagegen nicht, wie Auer sagt, »radikal abwesend« (S. 795), sondern im Gegenteil in vieler Hinsicht anwesend.

Im Zusammenhang mit dem Freirecht weckt die Parabel vom Ofen des Achnai falsche Konnotationen, denn ihr liberaler Geist hat die Entwicklung des orthodoxen Judentums zu einer autoritätsgläubigen Gesetzesreligion nicht verhindert. Dazu haben vor allem kanonische Texte und einer Hierarchie der Auslegungen beigetragen.[15] In Thora, Mischna und Talmud sind dem jüdischen Recht Autoritäten erwachsen, auf die Kantorowicz‘ Methodenkritik leicht übertragen werden könnte.

In der Kollision mit nichtjüdischen Pluralitäten war rabbinische Interpretation ohnehin machtlos. Angesichts des talmudischen Dina-de-Malchuta-Dina Prinzips[16] liegt es besonders fern, jüdische Interpretationstraditionen für die Rechtstheorie heranzuziehen. Schon gar nicht taugen sie zum Beleg, dass tatsächlich ein transnationaler oder sonst irgendein Rechtspluralismus ohne hierarchische Bindung heranwächst. Der Verweis auf das jüdische Rechtsmodell hilft jedoch, an dem Phantom einer Staatlichkeit zu bauen, das in der Diskussion eine ähnliche Funktion einnimmt wie die Contra-legem-Fabel für die Freirechtsschule. In der Regel trägt dieses Phantom heute den Namen epistemischer Etatismus. Bei Auer handelt es sich um »das das herkömmliche Modell der Begründung rechtlichen Sinns durch staatszentrierte, autoritative Normsetzung und an deren Legitimationskraft gebundene Rechtsanwendung« (S. 794).

Es mag ja sein, dass die rabbinische Interpretationskultur über »vernunftbegründende Qualität« (S. 796) verfügt. Es ist aber nicht einzusehen, warum die Bemühung um Gesetzesnähe »Irrationalität und Richterwillkür« (S. 796) bedeuten sollen. Gesetzesbindung und interpretatorische Vernunft sind keine Gegensätze. Das Bemühen um Gesetzesnähe bleibt weit hinter dem theologischen Anspruch auf eine letztlich göttlich autorisierte Auslegung zurück. In diesem Sinne meint Stone S. 821, das rechtstheoretische Interesse an jüdischem Recht ignoriere dessen religiöses Element. Ein jüdisches Gesetz »in Abwesenheit göttlicher Autorität« ist schwer vorstellbar. Man könnte vielleicht erwidern, dass dieser Einwand den Witz der Parabel vom Ofen des Achnai verfehlt. Mit Stone (S. 818) würde ich darauf replizieren, dass die Parabel in der Tat für ein liberales Rechtsmodell steht, dass die Rechtstheorie in der jüdischen Tradition aber viel eher ein Gegenmodell vorfindet.

Was den Angriff auf das von ihm so genannte Werkzeugdogma betrifft, hat Kantorowicz auf ganzer Linie gesiegt, so dass es keiner Stützung durch die Ofen-Parabel bedarf. Interessant ist heute vielmehr, wie denn positiv die auch von Kantorowicz als solche nicht geleugnete Richterbindung (S. 785f, 797) ausgefüllt werden kann. Dazu hat Philipp Heck wohl doch mehr beigetragen, als Auer (S. 798f) ihm konzediert. Während Auer 2008 zum 150. Geburtstag von Philipp Heck die von Heck dem Richter zugebilligte Freiheit »frappierend« nannte, spricht sie nun von der »strikt auf Richterbindung im Sinne der subjektiven Theorie bedachten Interessenjurisprudenz« (S. 798). Während Auer 2008 noch Hecks Leistung als »die bis heute unangreifbare wissenschaftliche Fundierung der juristischen Methodenlehre auf empirisch-rationaler Basis« gewürdigt hatte, erfahren wir jetzt, die Interessenjurisprudenz sei »korrumpierbar«, soweit sie ihre Ergebnisse dem Willen des Gesetzgebers zuschreibe. Der kurze Absatz, in dem Kantorowicz 1928 auf die Interssenjurisprudenz eingeht[17], lässt sich schwerlich als »konsequente Abgrenzung Kantorowicz’ gegenüber der Interessenjurisprudenz … deuten« (S. 799 Fn. 90). Muschelers Darstellung[18], auf die Auer als »differenzierend zum Verhältnis zwischen Freirecht und Interessenjurisprudenz« verweist, zeigt viel eher, dass Kantorowicz letztere nicht voll gewürdigt hat.

Auers Gewährsmann für die Relevanz jüdischer Rechtskultur für moderne Rechtstheorie ist Robert M. Cover[19]. Cover hat ganz fraglos die Aufmerksamkeit der Rechtstheorie auf das jüdische Recht gerichtet. Covers Ausgangspunkt in »Nomos and Narrative« ist, sieht man von der Wortwahl ab (Nomos, normatives Universum, Jurisgenesis, Narrative, jurispathisch), leidenschaftlich oder gar pathetisch vorgetragen, in der Sache aber nicht wirklich originell. Dass »staatliches Recht stets nur einen Teil des … ›normativen Universums‹ ausmacht (S. 795), wer wollte das bestreiten? Aber Cover überhöht das Universum normativer Sinnsphären, indem er ihm den mit Konnotationen gesättigten Namen Nomos verleiht. So scheinen kulturelle und religiöse Ordnungen mit staatlichem Recht auf Augenhöhe miteinander zu konkurrieren. Augenhöhe ist der falsche Ausdruck, denn er impliziert gleiche Qualität und Würde. An beidem mag das staatliche Recht außerrechtlichen Ordnungen oft unterlegen sein. Und in vielen Einzelfällen mag man beklagen, dass staatliches Recht gesellschaftliche Sinnvorstellungen bedrängt. Aber viel stärker bedrängen sich gesellschaftliche Sinnvorstellungen gegenseitig. Es gibt wohl Enklaven gesellschaftlicher Selbstorganisation und Rechtsbildung. Die Rechtssoziologie ist seit Jahrzehnten danach auf der Jagd, ihre Beute kümmerlich.

Bei der Auseinandersetzung mit literaturwissenschaftlichen Rezeptionstheorien bin ich auf Louise Rosenblatt[20] gestoßen, die in den USA mindestens so renommiert ist wie Stanley Fish. (Autorität ist ein Argument.) Sie weist auf die Interessen und Absichten hin, die der Leser an einen Text heranträgt. Handelt es sich um ein praktisches Leseinteresse, so lässt sich der Text durchaus als Informationsquelle nutzen. Dagegen geht Auer davon aus, dass eine subjektive Auslegung zwangsläufig mit einem fundamentalistischen Autoritätsinteresse verbunden sei. Das mag ja gelegentlich (immer noch) zutreffen. Aber zentral dürfte heute der Glaube an die Legitimationskraft der Funktionalität einer gebundenen Rechtsanwendung sein.

Heute haben mehr oder weniger alle Juristen – auch von Kantorowicz – gelernt, ihre Interpretationsleistung nicht hinter autoritärer Beglaubigung zu verstecken. Der Streit hat sich auf die Frage verlagert, ob das Recht in dem Sinne »Teil eines normativ pluralistischen Sinnuniversums ist«, »dass der Kanon der Rechtsquellen … mehr umfassen muss als formelles und materielles staatliches Recht.« Diese Frage würde ich im Sinne eines »weichen« oder »state legal pluralism« (Michaels[21], Twining[22]) beantworten.[23] Nur eine ordnende Hierarchie ist in der Lage, einen positiven Pluralismus zu bewahren. Positiver und negativer Pluralismus (David E. Apter)[24], das ist der Gegensatz, auf den zu konzentrieren sich heute lohnen könnte.

Nachtrag vom 10. 11. 2017: An der Universität in Kiel gibt es ein Hermann Kantorowicz-Institut für juristische Grundlagenforschung. Das veranstaltet am 17. und 18. November 2017 eine  Internationale Tagung – Hermann Kantorowicz’ Begriff des Rechts und der Rechtswissenschaft. Ein Manuskript von Ino Augsberg über »Hermann Kantorowicz und die Freiheit des Rechts« soll 2018 in dem Band »350 Jahre Rechtswissenschaftliche Fakultät der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel« bei Mohr Siebeck erscheinen. Darin setzt sich Augsberg kritisch mit Mariettas Auers Aufsatz von 2015 auseinander.

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[1] Ronen Reichmann, Autorität, Tradition, Argumentation bei der Formierung des rabbinischen Rechtsdiskurses, Ancilla Iuris , 2016, 87-110; Karl-Heinz Ladeur, Report zu Ronen Reichman »Autorität, Tradition, Argumentation bei der Formierung des rabbinischen Rechtsdiskurses«, Ancilla Iuris , 2016, 111-120; Daniel Loick, Report zu Ronen Reichman »Autorität, Tradition, Argumentation bei der Formierung des rabbinischen Rechtsdiskurses«, Ancilla Iuris 2016, 121-132.

[2] ZEuP 2015, 773-805. Darauf beziehen sich die Seitenangaben im Text.

[3] Wie 1936 der von Auer (S. 790) deshalb gerügte Philipp Heck in dem Aufsatz »Die Interessenjurisprudenz und ihre neuen Gegner« (AcP 142, 129-202).

[4] Suzanne Last Stone, In Pursuit of the Counter-Text: The Turn to the Jewish Legal Model in Contemporary American Legal Theory, Harvard Law Review 106, 1993, 813-894.

[5] Karl-Heinz Ladeur/Ino Augsberg, »Der Buchstaben tödtet, aber der Geist machet lebendig«? Zur Bedeutung des Gesetzesverständnisses der jüdischen Tradition für eine postmoderne Rechtstheorie, Rechtstheorie 40, 2009, 431-471; dies. (Hg.), Talmudische Tradition und moderne Rechtstheorie, Kontexte und Perspektiven einer Begegnung, 2013; Andreas Fischer-Lescano, Regenbogenrecht. Transnationales Recht aus den »Quellen des Judentums«, in: Julia König und Sabine Seichter (Hg.), Menschenrechte. Demokratie. Geschichte. Transdisziplinäre Herausforderungen an die Pädagogik (2014).

[6] Zu Aufnahme literaturwissenschaftlicher Rezeptionsheorien in der Rechtswissenschaft vgl. die Einträge vom 25. Mai 2015 (Ein Carl Schmitt der Literaturwissenschaft und die Rechtstheorie: Hans Robert Jauß), vom 1. Juni 2015 (Konvergenzen und Divergenzen zwischen juristischer Methodenlehre und Literaturtheorie), vom 29. Juli 2015 (Zur Konvergenz von Rezeptionsästhetik und Reader-Response-Theorie) und vom 12. August 2015 (Zur Rezeption literaturwissenschaftlicher Rezeptionstheorien durch die Rechtstheorie).

[7] Marc Amstutz/Vaios Karavas (Rechtsmutation. Zu Genese und Evolution des Rechts im transnationalen Raum, Rechtsgeschichte 8, 2006, 14-32) finden im jüdischen Recht ein Modell für alternatives Recht, insbesondere für transnationales Recht. Ähnlich Thomas Vesting, Rechtstheorie als Medientheorie (Supplement I), Ancilla Juris 2010, 47-88, S. 48.

[8] »Aura« ist selbst ein durch Walter Benjamin jüdisch konnotierter Begriff, der längst seinerseits eine Aura erworben hat, von der vermutlich jeder, der sie anführt, profitiert. Und der Begriff bleibt, auch wenn man noch einmal Benjamins Text nachliest, so offen, dass sich jeder seinen eigenen Reim darauf machen kann. Mein Reim ist eine emotional positiv besetzte Faszination, die freilich vor der Strenge der Orthodoxie Halt macht.Darin hat mich zuletzt »Die Hochzeit der Chani Kaufman« von Eve Harris bestärkt.

[9] Ihre Kompetenz leiten sie aus dem 5. Buch Mose 17, 8-11, her.

[10] Gemeint ist 2. Mose 23, 2. In der so genannten Einheitsübersetzung: »Du sollst dich nicht der Mehrheit anschließen, wenn sie im Unrecht ist, und sollst in einem Rechtsverfahren nicht so aussagen, dass du dich der Mehrheit fügst und das Recht beugst.«

[11] Eine kurze Darstellung, die gleichfalls an die Geschichte vom Ofen des Achnai anknüpft, gibt die Rabbinerin Gesa Ederberg in der Jüdischen Allgemeinen vom 28. September 2014: »Es gibt keine direkte Offenbarung Gottes in der Gegenwart. Mit der Zerstörung des Tempels hat die direkte Prophetie aufgehört. Zum anderen wird das Mehrheitsprinzip innerhalb der rabbinischen Kreise etabliert. Es gibt keinen Großrabbiner, der alles entscheiden kann, wie es ja auch keinen Sanhedrin, keinen obersten Gerichtshof mit Autorität über alle, mehr gibt. Bis heute gilt im Judentum das Prinzip der Mehrheit und der weitgehenden Autonomie des Rabbiners oder der Rabbinerin vor Ort.«

[12] Auer S. 794; Daniels S. 132.

[13] Dazu der Eintrag vom 11. Noember 2015 Das Motto des Freirechts: »Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat«.

[14] Ladeur/Augsberg, Rechtstheorie 40, 2009, 431/442.

[15] Justus von Daniels, Religiöses Recht als Referenz, 2009, S. 138ff.

[16] Rabbiner Jehoschua Ahrens, Dina de Malchuta Dina, Religiöse Begriffe aus der Welt des Judentums (2014): »Das talmudische Prinzip Dina-de-Malchuta-Dina (»das Gesetz des Landes ist Gesetz«) schreibt vor, dass Juden grundsätzlich verpflichtet sind, die Gesetze des Landes, in dem sie leben, zu respektieren und zu befolgen. Das bedeutet auch, dass diese in bestimmten Fällen sogar der Halacha, dem jüdischen Gesetz, vorzuziehen sind.«

[17] Hermann U. Kantorowicz/Edwin W. Patterson, Legal Science – A Summary of Its Methodology, Columbia Law Review 28, 1928, 679-707, S. 706f.

[18] Karlheinz Muscheler, Relativismus und Freirecht. Ein Versuch über Hermann Kantorowicz, 1984, S. 142-151.

[19] Ihm habe ich bereits zwei Einträge gewidmet: Robert M. Cover und seine Jurisprudenz der Leidenschaft und des Widerstands, Teil I und Teil II.

[20] Eintrag vom 29. Juli 2015, insbesondere bei Fußn. 10.

[21] Ralf Michaels, The Re-State-ment of Non-State-Law: The State, Choice of Law, and the Challenge from Global Legal Pluralism, Wayne Law Review 51, 2005, 1209-1259.

[22] William Twining, Globalisation and Legal Theory, 2000, S. 225; ders., Normative and Legal Pluralism: A Global Perspective, Duke Journal of Comparative and International Law 20, 2010, 473-517.

[23] Als Vorläufer kann man lesen Robert Scheyhing, Pluralismus und Gneralklauseln – betrachet auf dem Hintergrund geellschaftlichen Wandels, 1976.

[24] Dazu der Eintrag Die Einfalt der Vielfalt: Von der organischen zur normativen Solidarität.

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Toilettengerechtigkeit

Posted on by Klaus F. Röhl

Als wir vor vielen Jahren mit unseren Kindern den Justizpalast in Brüssel besichtigten, suchten wir nach einer Toilette. Nach vielen Fragereien und langen Irrwegen fanden wir sie schließlich im Untergeschoss; einen Raum mit Dimensionen, die dem Palast in jeder Hinsicht entsprachen. Und an der Wand ein Graffito: Hoffentlich ist die Gerechtigkeit in diesem Hause nicht so versteckt wie die Toiletten.

Vor der Bundestagswahl ist Festivalzeit. Da springt an vielen Veranstaltungsorten immer wieder Toilettenungerechtigkeit ins Auge. Notorisch dafür ist das Festspielhaus in Recklinghausen. Während die Männer in den Pausen flüssig ihre Geschäfte erledigen, drängen vor den Damentoiletten druckvoll die Warteschlangen.[1] Man darf die Toilettengerechtigkeit nicht auf Geschlechtergerechtigkeit reduzieren. Die Schultoilette ist zum Wahlkampfschlager geworden.[2] In vielen Ländern der Welt bedeuten unzureichende Toiletten ein Hygieneproblem, und aus Indien hört, man, dass dort immer noch viele Menschen gezwungen sind, ihre Notdurft am Rande des Tages am Rande der Straßen zu verrichten. Doppelte Ungerechtigkeit ruft der Anthropozentriker, steht doch hierzulande nur den Hunden, nicht aber den Menschen der Straßenrand offen.

Den Anstoß, über Toilettengerechtigkeit nachzudenken, gab die Ankündigung einer Sendung über Einkaufsgerechtigkeit im WDR. Geschlechtergerechtigkeit und Generationengerechtigkeit sind geläufig. Jetzt braucht es nur noch wenig Phantasie, um einen ganzen Strauß von Gerechtigkeitsblüten zusammenzustellen. Er könnte Dieselgerechtigkeit und Parkplatzgerechtigkeit[3] enthalten, Fußballgerechtigkeit oder – last, not least – Golfgerechtigkeit. Für Dieselgerechtigkeit setzt sich Ministerpräsident Laschet ein. Die Fußballgerechtigkeit hat durch die Einführung des Video-Assistenten erheblich gewonnen. Für die Golfgerechtigkeit gibt es noch einiges zu tun, nachdem der Kanzlerkandidat einer großen Partei uns hat wissen lassen, ihn interessierten Golffahrer mehr als Golfspieler. Da schließt sich der Kreis. Manche Golfplätze sind anscheinend nur für Männer bestimmt, obwohl dort Damenabschläge eingerichtet sind. Für Männer gibt es überall Bäume und Büsche, für Damen Trinkdisziplin.

Man kann die Sache ins Lächerliche ziehen. Aber sie hat einen ernsten Hintergrund. Die eine ungeteilte Wahrheit war einst das Ziel der Wissenschaft. Die eine Gerechtigkeit war der Leitstern des Rechts. Postmoderner Perspektivismus hat die Wahrheit fragmentiert. Mit dem Ruf nach sozialer Gerechtigkeit begann die Fragmentierung der Gerechtigkeit. Mit der Geschlechter-gerechtigkeit nahm sie ihren Fortgang. Nun gibt es wohl kein Halten mehr. Gerechtigkeitsperspektiven haben die Fragen nach sozialer Ungleichheit, nach Diskriminierung, Macht und Herrschaft verdrängt. Gerechtigkeit hat ein wenig von ihrem Glanz als Sehnsuchtsort verloren.

Nachtrag vom 9. 9. 2017: War ich doch sicher, die Toilettengerechtigkeit erfunden zu haben. Aber sie war schon von anderer Seite entdeckt worden.

 

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[1] Das Problem ist natürlich nicht neu. Vgl. etwa Rainer Erdinger, Der kleine Unterschied, Süddeutsche Zeitung Magazin 33/2016.

[2] Corinna Budras, Wer traut sich auf das Schulklo?, FamS Nr. 34 vom 27. 8. 2017 S. 19.

[3] In Bochum soll demnächst das neue Justizzentrum eröffnet werden. Aus diesem Anlass schreibt ein Leser an die WAZ: »Da wir alle vor Gericht gleich sind, ob Richter, Schreibkraft oder Angeklagter, sollen wir doch auch alle gleiches Anrecht auf einen Parkplatz haben. Oder ist dieses Recht vor Gericht nicht anzuwenden?«

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Methodologischer Soziologismus und Genetic Turn

Posted on by Klaus F. Röhl

Wandern an sich ist langweilig. Aber angenehme Gesellschaft und ein nicht alltäglicher Weg, auf dem es etwas zu erforschen gibt, lässt es zum Vergnügen werden. Ich bin den Freunden dankbar, die mich jedes Jahr im August wieder zu einer Wanderung antreiben. In diesem Jahr sind wir nach dem Motto »Warum in die Ferne schweifen …« auf dem Wupperweg an der Quelle in Börlinghausen gestartet, um zu erforschen, wie die Wipper zur Wupper wird.

Bis zum Einbruch des Dauerregens zeigte sich das Bergische Land von seiner besten Seite, viele Stunden mit Wäldern und Auen ohne den Blick auf Windräder, Freileitungen oder Gebäude. Und obwohl Ferienzeit und die Großstädte von Dortmund bis Köln in weniger als einer Autostunde zu erreichen sind, war sonst absolut niemand unterwegs. Warum die Wipper zur Wupper wird, ist mir nicht ganz klar geworden. An diesem gewaltigen Zufluss wird es nicht liegen.

Zu entdecken war stattdessen eine nachhaltige Moderne in Gestalt von 15 Stauseen, die sich an der Wupper aufreihen. Sie sehen aus, als wären sie immer schon dagewesen, und tatsächlich sind sie fast alle schon über 100 Jahre alt. Wer genauer hinsah, konnte an den Anfangs- oder Endpunkten der Etappen auch einige von Deutschlands Hidden Champions entdecken, versteckt nicht nur zwischen den Stars und Skandalnudeln der Weltwirtschaft, sondern eben auch im Tal der Wupper.

Wenn man gemeinsam durch Wälder und Auen läuft, spricht man über viel Wichtiges und Unwichtiges. Ein Thema sind natürlich auch Kinder und Enkelkinder. Und alsbald waren da Beobachtungen über die Ordnungsliebe der einen, die noch die Krümel vom Tischtuch fegen, und die Unordnung der anderen, die von Kleidung und Frisur einmal abgesehen, jedenfalls im häuslichen Bereich alles um sich fallen lassen. Erklärungsversuche scheiterten zunächst daran, dass gerade auch unter Geschwistern das Verhältnis zur Ordnung als extrem variabel beschrieben wurde. Bis dann jemand einwarf: Meine Freundin hat gesagt, dass ihre Freundin, die Psychiaterin, immer gesagt habe, der Ordnungssinn liege in den Genen. Da habe ich natürlich (?) protestiert. Im Anschluss an die abendliche Bierphilosophie habe ich mir dann aber die Frage gestellt, ob ich vielleicht soziologisch verbildet bin und unter methodologischem Soziologismus leide.

Es ist heute verpönt, Verhaltens- und Charaktereigenschaften auf Anlagefaktoren zurückzuführen. Eine solche Argumentation gilt als biologistisch und, sobald sie geschlechtsspezifisch wird, als sexistisch, und sie hat gerade einen Google-Mitarbeiter seinen Job gekostet. Aber auf der anderen Seite beobachte ich derzeit Anzeichen eines genetic turn. Google kennt ihn zwar noch nicht. Aber Indizien sind nicht zu übersehen.

Im Bielefelder ZIF hat im vergangenen Jahr eine Forschungsgruppe Genetische und soziale Ursachen von Lebenschancen ihre Arbeit abgeschlossen. In der Beschreibung heißt es

»Neuere Forschungen belegen, dass soziale Ungleichheiten, soziale Mobilität und soziale Integration ebenso substantiell genetisch beeinflusst sind wie Persönlichkeits- und Fähigkeitseigenschaften. Daher sollte auf die ›Tabula rasa‹-Metapher, die insbesondere die sozialwissenschaftliche Forschung noch weitgehend leitet, für die Erklärung von Lebenschancen verzichtet und die Berücksichtigung genetischer Einflüsse integriert werden.«

Die DFG fördert seit 2014 ein Langzeitvorhaben Twin Life, das mit großem Aufwand die altbekannte Zwillingsforschung fortsetzt.[1] Es handelt sich um »eine auf zwölf Jahre angelegte repräsentative verhaltensgenetische Studie zur Entwicklung von sozialer Ungleichheit«. Die beiden Projekte sind nicht ganz unabhängig voneinander, weil in beiden der Bielefelder Soziologie Martin Diewald im Mittelpunkt steht. Sie zeigen aber doch, dass Behavioral Genetics auch für Soziologen[2] wieder zu einem Thema geworden ist.

Dazu kommt die Neubewertung der Epigenetik. Nach der klassischen neo-darwinistischen Theorie ist für das Evolutionsgeschehen ausschließlich die genetisch bedingte Variabilität von Bedeutung. Von epigenetischer Vererbung hält sie wenig.[3] Das hat sich inzwischen wohl geändert. Epigenetische Vorgänge beruhen auf biochemischen Prozessen, die den Zellen das Ablesen von bestimmten Teilen des genetischen Codes ermöglichen oder verhindern. Diese Prozesse wiederum werden auch von Umwelteinwirkungen beeinflusst. Sie sind anscheinend teilweise vererblich. Die Vererblichkeit ist aber reversibel. Sie reicht nur über eine oder wenige Generationen. Während also Diekmann und Engelhardt 1995 über die »soziale« Vererbung des Scheidungsrisikos sprachen[4], darf man heute über eine epigenetische Vererbung des Scheidungsrisikos (oder der Ordnungsliebe) spekulieren.

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[1] Dazu etwa Espen Røysamb/Kristian Tambs, The Beauty, Logic and Limitations of Twin Studies, Norsk Epidemiologi 26, 2016, 35-46.

[2] Für Genetiker und Psychologen war es immer ein Thema; vgl. Robert Plomin/John C. DeFries/Valerie S. Knopik/Jenae M. Neiderhiser, Behavioral Genetics, 6. Aufl. 2013. dies., Top 10 Replicated Findings From Behavioral Genetics, Perspectives on Psychological Science 11, 2016, 3-23.

[3] Ulrich Kutschera, Evolutionsbiologie, 3. Aufl. 2008; S. 62.

[4] Andreas Diekmann/Henriette Engelhardt, Die soziale Vererbung des Scheidungsrisikos, Zeitschrift für Soziologie 24, 1995, 215-228.

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Sozioprudenz und Jurisprudenz

Posted on by Klaus F. Röhl

Sozioprudenz war ein Posting von Joachim Fischer und Clemens Albrecht vom 28. April 2014 auf Sozblog überschrieben.[1] Darunter verstehen sie eine »akademische Klugheitsschulung im Hinblick auf das Soziale« durch die Soziologie. Das Ziel ist eine professionelle Sozialkompetenz, die aber nicht Sozialtechnologie sein soll. Der Eintrag beginnt:

»Wird man eigentlich durch Soziologie sozial klüger? Wer Jura studiert, lernt nicht nur, das Recht richtig, sondern auch klug anzuwenden. Deshalb heißt es ›Jurisprudenz‹.«

Ich will nicht beckmessern, ob juris prudentia ein genetivus subjectivus oder objectivus ist, ob also die Klugheit im Recht oder in den Juristen liegt. Der Eintrag ist interessant, weil darin der Begriff der Jurisprudenz aufgewärmt wird.

Der Ausdruck »Jurisprudenz« wirkte heute eher angestaubt. Geläufig ist er vor allem noch in Zusammensetzungen wie Begriffsjurisprudenz, Wertungsjurisprudenz, Interessenjuris-prudenz[3] oder Soziologische Jurisprudenz. In unserer Allgemeinen Rechtslehre[4] verwenden wir ihn dagegen, wie es der juristischen Tradition entspricht, gleichberechtigt und gleichbedeutend mit »Rechtswissenschaft«, um die akademische Disziplin der Juristen zu bezeichnen. Das hilft uns, sprachlich zu variieren[5], und so tragen wir auch dem Umstand Rechnung, dass in vielen anderen Ländern eine Benennung der Jurisprudenz als Wissenschaft unbekannt ist. Das Fach heißt dort schlicht »law«, »droit« oder »diritto«. In den englischsprachigen Ländern wird es den humanities zugeordnet, die im Gegensatz zu den sciences stehen.

Mit der Benennung als Jurisprudenz verbinden wir keine Stellungnahme zur Wissenschaftlichkeit der Disziplin. Anders Hans Kelsen. Er wollte die Bezeichnung als Rechtswissenschaft auf die bloße Beschreibung und logische Analyse des geltenden Rechts beschränken und so von Jurisprudenz als der praktischen juristischen Betätigung trennen, da letztere mit ihren Entscheidungsvorschlägen am Ende immer für unwissenschaftlich gehaltene Werturteile impliziert. [6] Noch einmal anders die rhetorische Rechtstheorie in der Tradition Theodor Viehwegs. Sie war der Ansicht, dass die Disziplin keine Erkenntnisfunktion habe, sondern zu den lebensklugen Handlungslehren zählt, und bevorzugte daher die Benennung als Jurisprudenz.[7]

Arno Scherzberg hat es unternommen, Klugheit als Element juristischen Handelns zu etablieren.[8] Ihm geht es nicht darum, an die Stelle der Rechtswissenschaft schlechthin eine bloße Klugheitslehre zu setzen. Der Klugheitsbegriff dient ihm vielmehr zum Ausgleich der Rationalitätsdefizite vermeintlich rationalen Entscheidens. Er soll Erfahrung, Emotion und Intuition integrieren.

»Der Klugheitsbegriff erlaubt eine ganzheitliche Sicht auf menschliche Entscheidungsprozesse, die die expliziten und die impliziten Kompetenzen des Entscheidungsträgers integriert«. (Scherzberg 2008, 8).

Christian Nierhauve führt den Gedanken der Rechtsklugheit auf die aristotelische phronesis zurück.[9]

Bei der Jurisprudenz als Rechtsklugheit geht es, anders als wohl bei der Sozioprudenz, nicht darum, einer akademischen Disziplin überhaupt zu praktischer Relevanz zu verhelfen, sondern um die spezifische Qualität juristischen Könnens, die allein durch Rechtstechnik nicht zu vermitteln ist.

Die Rechtssoziologie bietet eine umfangreiche Debatte über Rechtsbewusstsein und/oder Rechtsgefühl (legal consciousness; sens juridique) an. Das professionelle Rechtsgefühl wird unter Juristen als Judiz angesprochen.[10] Darunter versteht man Rechtsempfinden und Urteilskraft als intuitive Elemente juristischer Tätigkeit. Bisher ist man über die Aussage, erst durch lange Lehre und Praxis des Rechts werde man rechtsklug, nicht hinausgekommen.

Seit einiger Zeit blüht ein Diskurs über Rechtsästhetik.[11] Der legt es nahe, »Rechtsklugheit« mit der kantischen Urteilskraft und folglich mit der Rechtsästhetik in Verbindung zu bringen. Das Judiz wird dann zum juristischen Geschmacksurteil. Baumgarten definierte vor 250 Jahren seine neue Lehre von der Ästhetik als scientia cognitionis sensitiva. In diesem Sinne wird Ästhetik zunehmend wieder auch in einem umfassenderen Sinne als Theorie und Praxis von Aisthesis verstanden mit der Folge, dass Wahrnehmungsphysiologie und Wahrnehmungspsychologie in den Blick kommen. Die damit geforderte übergreifende Betrachtungsweise seelischer und körperlicher Phänomene zeigt sich in Begriffen wie embodiment, embodied cognition oder embodied knowledge. Dem folgt die Rede vom multisensorischen Recht[12]. Auch die hilft hier anscheinend nicht weiter.

Bisher ist es nicht gelungen, das juristische Geschmacksurteil handfest zu beschreiben und zu erklären. Deshalb sagt Joachim Lege:

»Das, worauf es im Ästhetischen ankommt, ist unsagbar (»je ne sais quoi«); und diese Unsagbarkeit ist kein unvermeidbarer Mangel, sondern sachlich notwendig.«[13]

Skeptiker könnten sagen, Ästhetik diene den Juristen als Wundpflaster für Rationalitätslücken. Psychologen, die Licht in das Dunkel richterlicher Entscheidungen zu bringen versuchen, wollen nicht hinnehmen, wenn Juristen ihr Judiz »vorschützen«. Sie fragen daher nach dem Frühstück der Richter. Andererseits bestätigen Soziologen mit dem Konzept des impliziten Wissens und mit einem als Praxeologie bezeichneten Ansatz, dass es so etwas gibt wie das Judiz.

»Der ›Ort‹ des Sozialen … sind die ›sozialen Praktiken‹, verstanden als know-how abhängige und von einem praktischen ›Verstehen‹ zusammengehaltene Verhaltens-routinen, deren Wissen … in den Körpern der handelnden Subjekte ›inkorporiert‹ ist … .«[14]

Zu handfesteren Aussagen finde ich bisher nicht. Die Sozioprudenz, die mich auf die Suche geschickt hatte, habe ich darüber vergessen.

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[1] Der Eintrag ging wohl zurück auf einen Aufsatz von Fischer mit dem Titel »Durkheims Soziologie als Sozioprudenz« in: Tanja Bogusz/HeikeDelitz (Hg.), Émile Durkheim. Soziologie-Ethnologie-Philosophie, 2013, 95-118.

[3] Der zeitgenössische Gegenspieler Philipp Hecks war dessen Greifswalder Fakultätskollege Ernst Stampe, der eine abwägende »Sozialjurisprudenz« zur Methode machen wollte; dazu Joachim Rückert, Abwägung – die juristische Karriere eines unjuristischen Begriffs oder: Normenstrenge und Abwägung im Funktionswandel, JZ 2011, 913-923, S. 914 ff.

[4] Klaus F. Röhl/Hans C. Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2007.

[5] In dem Entwurf für eine 4. Auflage zählt Word für »Rechtswissenschaft« 328 und für »Jurisprudenz« 310 Übereinstimmungen.

[6] Hans Kelsen, Was ist die Reine Rechtslehre?, FS Giacometti, 1953, 143/153.

[7] Ottmar Ballweg, Rechtswissenschaft und Jurisprudenz, 1970.

[8] Arno Scherzberg, Wird man durch Erfahrung klug?, Internetpublikation, 2008; ders. (Hg.), Klugheit. Begriff – Konzepte – Anwendungen; 2008; ders. u. a. (Hg.), Kluges Entscheiden; 2006;

[9] Zur Rechtsklugheit, ARSP Beiheft 135, 2012, 127-141.

[10] Rolf Gröschner, Judiz – was ist das und wie lässt es sich erlernen?, JZ 1987, 903-908.

[11] Nachweise im Eintrag Ästhetische Diskriminierung; ferner Daniel Damler, Rechtsästhetik. Sinnliche Analogien im juristischen Denken, 2016.

[12] Klaus F. Röhl, Zur Rede vom multisensorischen Recht, Zeitschrift für Rechtssoziologie 33, 2012/2013, 51-75.

[13] Joachim Lege, Pragmatismus und Jurisprudenz, S. 331; ähnlich ders., Ästhetik als das A und O »juristischen Denkens«, Rechtsphilosophie (RphZ) 1, 2015, 28-36.

[14] Andreas Reckwitz, Grundelemente einer Theorie sozialer Praktiken, Zeitschrift für Soziologie 32, 2003, 282-301, S. 289.

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Fuckyoufy – Vorschlag für eine Strafrechtsklausur nach dem G20-Gipfel in Hamburg

Posted on by Klaus F. Röhl

Fuckyoufy (F) ist eine NGO in der Rechtsform eines nichtrechtsfähigen Vereins. Sie hat sich dem Kampf gegen die Sexualisierung der kapitalistischen Gesellschaft verschrieben. In den letzten zehn Jahren hat F in Vergnügungsvierteln, an Nacktbadestränden und vor der Firmenzentrale des Playgirl-Verlages Demonstrationen und Zeltlager organisiert, um gegen die Erotisierung von Medien und Alltag, Menschenhandel und Prostitution zu protestieren. Bei acht von zehn Protestaktionen kam es zu gewalttätigen Auseinandersetzungen mit der Polizei. Es wurden Pflastersteine herausgerissen und auf die Beamten geworden. Ferner wurden stets auch mindestens ein Auto angezündet und mehrere Schaufenster eingeschlagen. Die Täter waren allerdings ganz überwiegend nicht Mitglieder und Sympathisanten von F, sondern Hooligans und sogenannte Autonome, die dafür bekannt sind, dass sie von anderen initiierte Großdemonstrationen nutzen, um Gewalttaten zu verüben.

Für den Tag der Einweihung eines neuen Großbordells auf St. Pauli hatte F durch das Vorstandsmitglied A wiederum eine Demonstration organisiert. Die Demonstration wurde entsprechend dem Versammlungsgesetz angemeldet und nicht verboten. Zur Vorbereitung der Demonstration wurden von F Sonderzüge der Deutschen Bahn und Busse angemietet, mit denen Mitglieder und Unterstützer von F nach Hamburg fuhren. Die Teilnehmer erhielten genaue Verhaltensanweisungen, etwa wie vorzugehen sei, um Polizeiketten zu durchbrechen. Sie wurden jedoch aufgefordert, von Gewaltanwendung abzusehen.

Tatsächlich kam es bei der Demonstration in Hamburg zu gewaltätigen Auseinandersetzungen mit der Polizei, bei denen sieben Polizisten und vierzehn Demonstranten verletzt wurden. Ferner wurden ein privater PKW und ein Polizeifahrzeug angezündet und sieben Schaufenster eingeschlagen. Die Täter waren ganz überwiegend keine Mitglieder oder Sympathisanten von F.

Nach der Demonstration bedauerte A gegenüber der Presse, dass es zu Gewalttätigkeiten gekommen sei. Aber letztlich seien illegale Formen des Protestes angesichts der Untätigkeit des Systems gegenüber dem blühenden Menschenhandel und der Ausbeutung der Frauen nicht zu vermeiden und in gewisser Weise auch legitim.

Hat A sich nach dem StGB strafbar gemacht?

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Dorothea Jansen (1956-2017)

Posted on by Klaus F. Röhl

Erst jetzt erreicht mich die Nachricht vom Tod von Frau Professorin Dr. Dorothea Jansen am 12. Mai 2017. Schon vor fünf Jahren wurde sie von einer schleichenden Krankheit gepackt, so dass sie 2015 aus dem Dienst ausscheiden musste. Im Frühjahr dieses Jahres erlitt sie als Fußgängerin einen schweren Unfall, an dessen Folgen sie, gerade 60 Jahre alt, gestorben ist. Ich habe sie geschätzt und ihr viel zu verdanken, und ich will sie nicht vergessen. Der Nachruf der Universität Speyer hilft mir dabei nur beschränkt. Daher habe ich in ihren Arbeiten und in meinen Erinnerungen gesucht und mit einigen Kollegen gesprochen, die hier in Bochum mit ihr zusammen gearbeitet haben.

Publikationen und Lebenslauf sind weiterhin der Webseite von Frau Jansen zu entnehmen. Schon vor ihrem Diplom als Soziologin war Frau Jansen als studentische Hilfskraft im Forschungsprojekt »Bochumer Untersuchung im Rahmen der wissenschaftlichen Begleitung des Feldversuchs Bildschirmtext« tätig. Dies war ein Teilprojekt der umfassenden Projektbegleitung im Auftrag des Landes Nordrhein-Westfalen und der Deutschen Bundespost, für das Prof. Dr. Heiner Treinen und Prof. Dr. Helmut Kromrey verantwortlich waren. Nach dem Diplom 1982 übernahm sie als wissenschaftliche Angestellte die verantwortliche Projekt-bearbeitung. Aus dem Projekt entstanden zwei Abschlussberichte, die – nach einer Auskunft von Herrn Kromrey – im Wesentlichen von ihr formuliert wurden.[1]

Zum 1. März 1984 wechselte Frau Jansen an meinen Lehrstuhl in der Juristischen Fakultät, um dort die vom BMJ in Auftrag gegebene Begleitforschung zu der damals erneuerten Schiedsmannsordnung von Nordrhein-Westfalen zu betreuen.[2] Nachdem sie durch die Schule von Kromrey und Treinen gegangen war, verstand sie (nicht nur) etwas von Methoden. Damit gelang ihr eine vorbildliche empirische Untersuchung zu dem damals besonders aktuellen Thema der Justizalternativen.[3] Mit einem Teilthema aus diesem Projekt promovierte sie in der sozialwissenschaftlichen Fakultät.[4] Eine Kurzfassung der Dissertation erschien als Aufsatz in der Zeitschrift für Soziologie.[5] Auch in der Zeitschrift für Rechtssoziologie hat Frau Jansen zum Thema der Justizalternativen eine markante Spur hinterlassen.[6] Bemerkenswert, dass sie gegenüber der damals wie heute verbreiteten Euphorie der Informal-Justice-Bewegung eher distanziert blieb, etwa indem sie empirisch eine gewissen Voreingenommenheit der Schiedsleute durch den Erstkontakt mit dem »Antragsteller« aufzeigte und theoretisch den engen Blick auf personen-und rollenbezogene Konflikte zurechtrückte. Mit gutem Grund kritisch auch der Aufsatz über » Mediationsverfahren in der Umweltpolitik«.[7] Ohne ihre Vorarbeit wäre es nicht dazu gekommen, dass wir 2003/2004 nach der Einführung der obligatorischen Streitschlichtung durch § 15a EGZPO noch einmal eine größere Untersuchung zur außergerichtlichen Streitschlichtung durchführen konnten.[8] Ich muss gestehen, dass ich Frau Jansens ältere Aufsätze zur alternativen Streitregelung danach aus dem Blick verloren hatte, obwohl ich in den letzten Jahren Gelegenheit gehabt hätte, mich darauf zu berufen.

Es gab in den 1980er Jahren das Problem, dass ich als Mitglied der Juristischen Fakultät meinen nichtjuristischen Mitarbeitern keinen Einstieg in eine wissenschaftliche Karriere bieten konnte. So wechselte Frau Jansen Im Frühjahr 1988 für zwei Jahre als wissenschaftliche Mitarbeiterin an das Max-Planck-Institut für Gesellschaftsforschung nach Köln, wo Renate Mayntz sie mit einem Thema betraute, aus dem ihre Habilitation erwuchs: Forschung und Forschungspolitik nach einem Durchbruch: Eine vergleichende Studie der Hochtemperatur-Supraleitungsforschung in der Bundesrepublik Deutschland und in Großbritannien.[9] Von 1990 bis 1995 war Frau Jansen dann wieder als wissenschaftliche Mitarbeiterin an der Ruhr-Universität Bochum am Lehrstuhl von Prof. Dr. Heiner Treinen tätig, wo sie ihre Habilitationsschrift fertig stellte. Das Verfahren wurde im Januar 1996 abgeschlossen. 1998 konnte ich Frau Jansen noch einmal für Artikel über »Methoden der empirischen Rechtssoziologie« und über »Statistische Auswertungsverfahren in der Rechtssoziologie« in dem Rechtsoziologieband des damals vom Luchterhand-Verlag veranstalteten »Ergänzbaren Lexikon des Rechts« gewinnen (das inzwischen wohl eingeschlafen ist). Und 1999 erschien ein Schwerpunktheft der Zeitschrift für Rechtssoziologie »Umwelt- und sozialverträgliches Wirtschaften im vereinten Europa«, das Frau Jansen zusammen mit Stefan Machura besorgt hatte.

Es ist kein Zufall, dass der Karriereweg von Frau Jansen schließlich auf einen Lehrstuhl an die Universität für Verwaltungswissenschaften nach Speyer geführt hat, also an eine im Kern von Juristen geprägte Institution, wo ihr das Deutsche Forschungsinstitut für öffentliche Verwaltung zusätzlich zu dem Lehrstuhl eine institutionelle Basis bot. Die Verbindung zur Rechtssoziologie hat Frau Jansen dort allerdings zu meinem Kummer nicht mehr intensiv gepflegt. Das hätte ich aber an ihrer Stelle sicher nicht anders gehandhabt. Ihre neuen Schwerpunkte waren der Organisationswandel im Wissenschaftssystem und die Theorie der Netzwerke.[10] Auch die Affinität zur Technik, die Frau Jansen mit ihren Untersuchungen zu BTX und zu den Supraleitungs-Forschungen gezeigt hatte, lebte in einem Projekt über » Diffusion von Energieeffizienz und Klimaschutzinnovationen im öffentlichen und privaten Sektor« wieder auf.[11] Das erstgenannte Thema, mit dem Frau Jansen die ihr von Renate Mayntz anvertraute Thematik in abstrakterer Weise wieder aufnahm, habe ich nicht weiter verfolgt. Die Theorie der Netzwerke dagegen war mir eine große Hilfe bei meinen Versuchen, mich mit den in der Rechtstheorie vagabundierenden Netzwerken auseinanderzusetzen.[12] Das Netzwerkthema hatte bei Frau Jansen einen höchst praktischen Hintergrund, nämlich Unternehmensnetzwerke im Ruhr-Gebiet. Dazu startete sie 1997 auf einer Bochumer Tagung über »Regionale Netzwerke – Realität oder Fiktion« mit einem Beitrag über »Theoretische Annäherungen an den Netzwerkbegriff«.[13] Aus diesem Hintergrund hat sich auch eine Arbeit entwickelt, die mir entgangen ist, die ich aber wegen der andauernden Aktualität des Themas bei nächster Gelegenheit einsehen will. Sie trägt den Titel »Zur Organisation des Gründungserfolgs. Eine organisationstheoretische Untersuchung des Erfolgs neu gegründeter Betriebe im Ruhrgebiet«[14].

Ich habe Frau Jansen als Person deutlich vor Augen, ohne dass dazu das Bild in ihrem Lebenslauf nachhelfen müsste. Aber die persönlichen Erinnerungen sind nach bald 30 Jahren ausgedünnt. In der Erinnerung sind eher Trivialitäten als die Hauptsache zurückgeblieben. 1985 waren wir zusammen zum Annual Meeting der Law and Society Association in San Diego. Der Dollarkurs lag damals mit etwa 3,40 DM so hoch, dass sich nicht alle deutschen Teilnehmer das wunderbare San Diego Hilton Hotel leisten konnten, sondern in ein billigeres Motel ziehen mussten. Ich sehe noch, wie Frau Jansen dennoch den Swimmingpool des Tagungshotels genoss. Das hinderte sie wiederum nicht, ihren Vortrag zu halten und die Tagung aufmerksam zu verfolgen. Darüber hat Frau Jansen, zusammen mit Konstanze Plett, in der Zeitschrift für Rechtssoziologie 6, 1985, 336-338, zeitnah und gehaltvoll berichtet, ebenso über die Tagung in Chicago 1986[15].

Frau Jansen ging der etwas undistanzierte kumpelhafte Charakter ab, den man in Bochum nicht ganz selten antrifft. Ernsthaft und zuverlässig, zielstrebig und bestimmt, planmäßig und effektiv, das sind wohl die Attribute, die am besten zu ihr passen. Soweit ich gehört habe, hat sie damit auch in Speyer viel bewegt. Ich hätte ihr gewünscht, sie wäre viel älter noch als ich geworden.

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[1] Veröffentlicht als Teil 1: H. Kromrey, D. Jansen: Bochumer Untersuchung … Ergebnisbericht der Gruppendiskussionen, Bochum, Jan. 1983 Teil 2: H. Kromrey, D. Jansen: Bochumer Untersuchung … Systematische Inhaltsanalyse der Gruppendiskussionen, Mai 1984. Zu den insgesamt aus dem Projekt entstandenen Veröffentlichungen vgl. die Webseite von Helmut Kromrey: http://www.hkromrey.de/html/forschung.html.

[2] Dorothea Jansen unter Mitarbeit von Gabriele Schwarz, Das Güteverfahren vor dem Schiedsmann – ein alternatives Vermittlungsverfahren in zivilrechtlichen Streitigkeiten?, in: Klaus F. Röhl (Hg.), Das Güteverfahren vor dem Schiedsmann. Soziologische und kommunikationswissenschaftliche Untersuchungen 1987, 1-397. (Die kommunikationswissenschaftlichen Untersuchungen liefen im Institut für Deutsche Sprache in Mannheim.

[3] Damals konnten wir uns den Luxus leisten, als Anhang zu der Textdarstellung auf 140 Seiten die gesamten Materialien (Fragebögen mit Auszählungen, Anschreiben, Diskussionsleitfäden abzudrucken (a.a.O. S. 390-540) abzudrucken. Sie vermitteln von dem Aufwand einer solchen Untersuchung.

[4] Die Dissertation ist veröffentlicht als Jansen, Dorothea, Ein entscheidungstheoretisches Modell zur Analyse von Vermittlungsverfahren. Eine empirische Untersuchung am Beispiel des Güteverfahrens vor dem Schiedsmann, 1987.

[5] Ein entscheidungstheoretisches Modell zur Analyse des Vermittlungsverfahrens vor dem Schiedsmann, Zeitschrift für Soziologie 17, 1988, 3-18. (Auf der Webseite wird fälschlich die Zeitschrift für Rechtssoziologie genannt.)

[6] Parallelen in Sozial- und Rechtspolitik. Ein Vergleich der Diskussion zur Selbsthilfe und zu Alternativen zum Recht, Zeitschrift für Rechtssoziologie 9, 1988, 1-35.

[7]Dorothea Jansen, Mediationsverfahren in der Umweltpolitik, PVS 38, 1997, 274-297.

[8] Klaus F. Röhl/Matthias Weiß, Die obligatorische Streitschlichtung in der Praxis, Münster 2005.

[9] Veröffentlicht als: Hochtemperatursupraleitung – Herausforderungen für Forschung, Wirtschaft und Politik Ein Vergleich Bundesrepublik Deutschland – Großbritannien, 1998.

[10] 1999 erschien die 1. Aufl. ihrer »Einführung in die Netzwerkanalyse« (3. Aufl. 2006). Vorläufer war 1998 der Beitrag »Theoretische Annäherungen an den Netzwerkbegriff« Ein Discussion Paper von 2004 »Networks, Social Capital, and Knowledge Production« hat noch 2017 Aufnahme in einen Sammelband gefunden (Betina Hollstein u. a. (Hg.), Networked Governance, S. 15-42). Ein anderes Discussion Paper »Theoriekonzepte in der Analyse sozialer Netzwerke« steht noch im Netz. Einen Beitrag über »Netzwerke als soziales Kapital« hat Frau Jansen 2011 zusammen mit Rainer Diaz-Bone in dem von Johannes Weyer hg. Band »Soziale Netzwerke« veröffentlicht.

[11] Ausführliche Hinweise bei GESIS.

[12] Die Rechtstheorie ist schlecht vernetzt, in: Aarnio Aulis u. a. (Hg.), Positivität, Normativität und Institutionalität des Rechts. Festschrift für Werner Krawietz zum 80. Geburtstag, Berlin 2013, S. 537-565; ferner: Rechtssoziologie-Online.de: § 56 Soziale Netzwerke.

[13] Die Tagungsbeiträge stehen hg. von Rolf G. Heinze und Heiner Minssen im Netz: https://www.sowi.rub.de/mam/content/fakultaet/diskuss/dp98-4.pdf.

[14] Dorothea Jansen/Mike Weber, Zur Organisation des Gründungserfolgs, Eine organisationstheoretische Untersuchung des Erfolgs neu gegründeter Betriebe im Ruhrgebiet, 2003. Mit diesem Buch hängt sicher auch das Discussion Paper »Supporting Newly Founded Firms – Personal and Professional Networks« von 2003 zusammen.

[15] Dorothea Jansen/Konstanze Plett, Bericht von der Jahrestagung der Law and Society Association in Chicago und von der National Conference on Peacemaking and Conflict Resolution (NCPCR) in Denver, Zeitschrift für Rechtsoziologie 7, 1986, 324-326.

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Visuelle Energiewende

Posted on by Klaus F. Röhl

Bei der Vorbereitung eines Eintrags über Wirkungsforschung zur Energiewende bin ich auf den Fünften Monitoring-Bericht »Energie der Zukunft« (BT-Drucksache 18/10708) gestoßen. Nun frage ich mich: Ist der Bericht witzig oder ist er ein Witz?

Bemerkenswert zunächst, dass der Bericht die Zukunft vorweg nimmt, indem er sich selbst auf den 15. 12. 2017 datiert.

Natürlich handelt es sich um ein Schreibversehen. Aber witzig ist es schon.

Eher ein Witz ist die Illustration der Bundestagsdrucksache mit vielen bunten Bildern. Im August 2009 hatte ich im Blog »Recht anschaulich« unter der Überschrift »Schöne Bilder – oder?« über eine vom Statistischen Bundesamt herausgegebene Broschüre mit dem Titel »Justiz auf einen Blick« geschrieben:

»Sie ist vom Inhalt mit Text und Tabellen durchaus nützlich. Die mitgeteilten Daten sind relevant. Der Text ist verständlich und die zahlreichen Tabellen klar und übersichtlich. Doch mehr als das. Der Titel ist Programm. Hier wird dem Auge etwas geboten. Auf 67 Seiten gibt es 20 Bilder, genauer Fotos, eines schöner (oder geleckter?) als das andere. Eine solche Ansammlung trivialer Bilder zum Recht findet man selten.«

Die Justizbroschüre war für das Publikum bestimmt. Da wären jedenfalls informative Bilder gerechtfertigt gewesen. Die Bundestagsdrucksache, um die es hier geht, richtet sich, wie nicht nur der Name, sondern auch § 63 EnWG und § 98 EEG sagen, an den Bundestag[1] — und er versorgt die Abgeordneten mit 46 Bildern, die allenfalls Stimmung verbreiten, aber keine Informationen tragen. Jedenfalls drei Beispiele seien vorgezeigt.

S. 12 zeigt auf der ganzen Fläche Solarmodule (hier verkleinert):

Und so geht es weiter. Besonders informativ finde ich das folgende halbseitige Bild auf S. 22, das, nach dem Kontext zu urteilen, »einen Paradigmenwechsel in der Erneuerbaren-Förderung« belegen soll.

Für alle, die nicht verstanden haben, folgt S. 42 ein ganzseitiges Foto von fünf Elektro-Smarts, die mit gelben Kabeln  an Ladesäulen festgebunden sind. Ich vermute, dieses Bild ist eine Konzession an die Grünen, denn es erinnert doch sehr an fünf Pferde, die vor dem Saloon angebunden sind.

Fraglos den Höhepunkt der informationsgeladenen Drucksache gibt das ganzseitige Bild auf S. 24.

Die Antwort auf die Frage nach dem Stand der Energiewende, die dem Leser hier nahegelegt wird, lautet nach meiner Interpretation: Im Kindergarten.

Damit ist die Reihe der ebenso schönen wie sinnlosen Bilder noch längst nicht erschöpft. Bei flüchtiger Durchsicht habe ich 46 davon gezählt.[2] Was lerne ich daraus: Visuell ist die Ernergiewende auf dem Marsch.

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[1] Allerdings ist dieser Bericht gleichzeitig als Broschüre erschienen, die sich an das allgemeine Publikum zu richten scheint; vgl. dazu die Webseite des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie.

[2] Der Ordnung halber ist festzuhalten, dass es daneben auch eine ganze Reihe durchaus sinnvoller Infografiken gibt.

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Recht muss anthropozentrisch bleiben – oder soll es Menschen künstlicher Intelligenz ausliefern?

Posted on by Klaus F. Röhl

Lange drehte sich die Diskussion konventionell um »Chancen und Gefahren« künstlicher Intelligenz. Jetzt nimmt sie eine neue Richtung. Befürchtungen ziehen auf, dass künstliche Intelligenz in die Rolle des Zauberlehrlings wächst oder vielmehr längst gewachsen ist, der sich nicht mehr zurückrufen lässt.

Im Zuge der Industrialisierung haben sich Maschinen in vielen Hinsichten als weitaus leistungsfähiger erwiesen als Muskelarbeit. Das gilt heute als Errungenschaft. Im Zuge der Digitalisierung haben sich Computer menschlichen Fähigkeiten zur Aufnahme von Außenweltreizen, zu Erinnerung, Datenanalyse und Kommunikation als weit überlegen gezeigt. Wir bewundern diese Fähigkeiten als Produkt menschlicher Intelligenz und nehmen sie gerne in Dienst.

Die Verbindung von Maschine und Computer im Automaten oder Roboter hat bisher die Grenze zum Menschen nicht berührt. Es ist anscheinend gar nicht so einfach, den perfekten, menschenähnlichen Roboter zu bauen. Honda hat die Weiterentwicklung seines Roboters Asimo eingestellt. Immerhin, die Roboter haben eine ganze Menge gelernt. Sie können gehen und Treppen steigen. Sie verfügen über Sensoren, die alle menschlichen Sinne imitieren. Sie können zu allerhand Aufgaben abgerichtet werden. Man arbeitet daran, ihnen eine Mimik beizubringen und ihre Kommunikationsfähigkeiten zu verbessern. Auch die neuesten Haus- und Pflegeroboter, wie sie auf der CES 2017 vorgestellt wurden, wirken aber noch harmlos. Auch fahrerlose Autos bleiben Maschinen. Wie sie in Kollisionsfällen »entscheiden«, die der Konstellation des übergesetzlichen Notstands analog sind, ob sie insbesondere dem Schutz der Insassen Vorrang vor dem Schutz anderer Verkehrseilnehmer geben, wird von Menschen programmiert. So lässt sich jedes einzelne Phänomen der Computerisierung bisher als Maschine einordnen. Doch jetzt scheint vieles zusammenzuwachsen und damit neue Qualitäten zu erreichen.

Es schmerzt, das 2016 erschienene Buch von Jay Tuck über künstliche Intelligenz[1] zu lesen, weil es in grauslichem Journalistenjargon geschrieben ist. Aber das Buch hat ein Thema: »Evolution ohne uns.« Künstliche Intelligenz hat nicht nur vielen Hinsichten die menschliche längst übertroffen. Wichtiger noch: Sie entwickelt sich letztlich ungesteuert in einer Weise, die an die Evolution organischen Lebens erinnert. Zunehmend wird künstliche Intelligenz mit den Attributen autonom und selbstlernend verbunden. Es bleibt offen, ob Autonomie oder besser Autopoiese von maschinenähnlichen Einheiten mit materiellem Substrat (autonome Fahrzeuge, Drohnen, Waffen usw.) oder von elektronischen Netzen zu erwarten ist. Noch fehlen Selbstbewusstsein, Subjektivität und schließlich Leben als Auszeichnungen. [2] Doch die Erosion der Menschlichkeit durch künstliche Intelligenz rückt in den Bereich des Möglichen ein.

Soweit bisher schon Stimmen laut wurden, die Computern oder Automaten Rechtspersönlichkeit beilegen wollten[3], ging es nur darum, Haftungsfragen in den Griff zu bekommen. Die Frage nach der Rechtspersönlichkeit von Automaten könnte man als rechtstechnisches Problem abtun, das nach utilitaristischen Gesichtspunkten zu lösen wäre.[4] So wie es zweckmäßig war und ist, bestimmten Organisationen oder Vermögensmassen die Qualität juristischer Personen beizulegen, könnte man auch mit der Automatenfrage umgehen. Aber die Diskussion um Tierrechte und Rechte der Natur zeigt, dass es eben doch nicht nur um ein rechtstechnisches Problem geht, sondern dass naturrechtliche Gedanken Auferstehung feiern. Längst zeigt auch die Auseinandersetzung über den Umgang mit Automaten posthumanistische Töne, etwa in der von Bruno Latour ausgelösten Diskussion[5] um die Handlungsfähigkeit von Sachen. Für Computer hat noch niemand Menschenrechte reklamiert. Doch wenn künstliche Intelligenz sie über die Schwelle zur Autopoiese hebt, werden sie uns selbst mit dieser Forderung konfrontieren.

Viele Wissenschaftler setzen ihren Ehrgeiz darein, Traditionen und Selbstverständlichkeiten als kontingent zu entlarven, und damit tun sie ein gutes Werk der Aufklärung. Eine bekannte Gruppe französischer Philosophen nimmt für sich in Anspruch, all die klassischen »Dichotomien von Geist und Körper, Tier und Mensch, Organismus und Maschine, öffentlich und privat, Natur und Kultur, Männer und Frauen, primitiv und zivilisiert«[6] dekonstruiert zu haben. Doch nichts hindert uns, diese Dichotomien, wenn sie denn brüchig wären, im wahren Sinne des Wortes zu rekonstruieren und sie dadurch vielleicht sogar zu stabilisieren. Wenn es keine Grenze zwischen Mensch und Maschine gibt, muss sie gezogen werden.

Was wir wirklich zu erwarten haben, kann niemand vorhersagen. Aber wenn die Entwicklung auf künstliches Leben zuläuft – das dann nicht mehr »künstlich« wäre –, und wenn wir das nicht wollen, ist Anthropozentrismus unerlässlich, und er muss auch im Recht seinen Niederschlag finden. Das kann geschehen, indem wir den Umgang mit künstlicher Intelligenz als eine Aufgabe der Regulierung begreifen. Regulierung wird von Menschen für Menschen gemacht.[7]

Regulierung betrifft Tätigkeiten, die grundsätzlich erwünscht sind, aber unerwünschte Nebenwirkungen haben.[8] Thema der Regulierung war zunächst die Öffnung der durch netzförmige Infrastruktur entstandenen Monopole und die Erhaltung des Wettbewerbs nach der Privatisierung ehemals öffentlicher Dienstleistungen. Alsbald wurde der Begriff auch für die Regulierung zivilisatorischer Risiken übernommen. »Reguliert« werden die Atomindustrie ebenso wie das Gesundheitswesen oder die Lebensmittelproduktion. Die Regulierung der Digitalisierung konzentriert sich bisher auf die Daten- und Persönlichkeitsschutz einerseits und Netzinfrastruktur andererseits. Begreift man den Umgang des Rechts mit künstlicher Intelligenz als Regulierungsaufgabe, dann ist klar, dass es hier ein technisch-zivilisatorisches Risiko im Interesse der Menschen einzudämmen ist.

Die Regulierung künstlicher Intelligenz ist eine schwierige und herausfordernde Aufgabe.[9] Sie für unmöglich zu halten, wäre eine self-fullfilling prohecy. Das gilt hoffentlich auch umgekehrt.

Nachtrag vom 28. Juni 2017: Der Umgang mit künstlicher Intelligenz war und ist Thema des Deutschen Ethikrats. Informationen auf der Seite http://www.ethikrat.org/veranstaltungen/jahrestagungen/autonome-systeme.

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[1] Jay Tuck, Evolution ohne uns. Wird künstliche Intelligenz uns töten?, 2016.

[2] Literaturhinweise bei Horst Eidenmüller, The Rise of Robots and the Law of Humans, 2017, ssrn.com/abstract=2941001.

[3] Andreas Matthias, Automaten als Träger von Rechten, 2010; Jan-Erik Schirmer, Rechtsfähige Roboter?, JZ 2016, 660-666.

[4] Horst Eidenmüller, The Rise of Robots and the Law of Humans, 2017, ssrn.com/abstract=2941001.

[5] Und ihre Rezeption durch Gunther Teubner, Elektronische Agenten und große Menschenaffen: Zur Ausweitung des Akteursstatus in Recht und Politik, ZfRSoz 27, 2006, 5-30.

[6] Aufzählung nach Donna Haraway, Ein Manifest für Cyborgs [1985], S. 8.

[7] So in diesem Zusammenhang Eidenmüller a. a. O. S. 1. Wiewohl bekennender Utilitarist, zitiert Eidenmüller am Ende Goethe: »Nur allein der Mensch vermag das Unmögliche: er unterscheidet, wählet und richtet … «.

[8] Marian Döhler/Kai Wegrich, Regulierung als Konzept und Instrument moderner Staatstätigkeit, Der moderne Staat: Zeitschrift für Public Policy, Recht und Management 3, 2010, 31-52.

[9] Eidenmüller ebd.

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Stand und Perspektiven der Rechtswirkungsforschung in der Rechtssoziologie

Posted on by Klaus F. Röhl

Hier die (leicht ergänzte) Inhaltsübersicht zu meinem Vortrag auf der Veranstaltung im WZB:

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Recht hat (keine) Wirkung: Das negative Framing der Rechtswirkungsforschung

Posted on by Klaus F. Röhl

Hier folgen weitere Notizen zur »Wirkungsforschung in der Rechtssoziologie«, für die im Vortrag kein Raum ist.

Das Credo der klassischen Rechtssoziologie von Sumner bis Ehrlich lautete, das (staatliche) Recht sei nur ein Häutchen auf der Oberfläche der Gesellschaft.

Diese These von der notwendigen Ineffektivität (oder von der Marginalität) des Rechts geht auf den amerikanischen Soziologen William Graham Sumner (1840-1910) zurück. Er stellte in einer bahnbrechenden Untersuchung über soziale Normen (Folkways, 1906) die Behauptung auf, die Gesetzgebung habe nur wenig oder gar keinen Einfluss auf das Verhalten. Er bestritt zwar nicht, dass Gesetze eingehalten werden; sei dies der Fall, dann geschehe es aber deshalb, weil sie mit der bereits herrschenden Sitte übereinstimmten, möglicherweise sogar ihren Ursprung in ihr hätten oder zumindest von ihr getragen würden. Jedoch maß Sumner den Gesetzen wenig neugestaltende Kraft zu.

»Man hat vergeblich versucht, die neue Ordnung durch Gesetzgebungsakte zu kontrollieren. Das einzige Ergebnis war der Beweis, dass die Gesetzgebung keine neuen Sitten schaffen kann«.

Gewöhnlich zitiert man englisch: »Stateways cannot change folkways.«

Differenzierter war die Stellungnahme von Eugen Ehrlich (Grundlegung der Soziologie des Rechts, 1913, S. 302 ff). Er meinte, man werde sich an den Gedanken gewöhnen müssen, dass gewisse Dinge durch ein Gesetz überhaupt nicht bewirkt werden könnten, ferner, dass für die Folgen eines Gesetzes die Absicht seines Schöpfers ganz gleichgültig sei, und schließlich auch daran, dass für die Folgen eines Rechtssatzes nicht die Auslegung maßgebend sei, die die Juristen ihm gäben. Staatliche Befehle seien am wirksamsten, wenn sie bloß negativ seien, wenn sie die Menschen nicht zu einem Tun, sondern zu einem Unterlassen zwängen, wenn sie verbieten, bekämpfen, zerstören, ausrotten wollten. Das zeige sich besonders am Straf- und Polizeirecht. Dagegen müsse der Staat viel zaghafter vorgehen, wo er die Menschen zu einem positiven Tun veranlassen möchte.

In den seltenen Fällen, so Ehrlich,  in denen der Staat große positive Leistungen durchgesetzt habe, so vor allem in der Heeres- und Steuerverwaltung, da sei auf Grund vielhundertjähriger Erfahrung eine ganz besonders geschulte und geschickte Technik dafür entstanden. Wo staatliches Recht sonst noch positiv wirke, handele es sich wohl ausnahmslos um unmittelbaren Warenverkehr der Behörden mit der Bevölkerung oder um Fälle, in denen diese wenigstens einigermaßen einsehe, dass sie sich aus eigenem Interesse staatlichem Recht fügen müsse. Darauf beruhe zum größten Teil das Prozessrecht. Der bedeutendste neuere Erfolg des Staates sei die Sozialversicherung. Sein Unglück sei es, dass ihm alles, was er einrichte, zur Behörde werde. Selbst Anstalten für den Unterricht, Kunst, Wissenschaft und Wohlfahrt, selbst Schulen, Museen, Ausstellungen, Eisenbahnen, Tabakregie und Spitäler: Sie verlören dadurch nicht bloß die Fähigkeit, sich den wechselnden Bedürfnissen des Lebens anzupassen, sondern auch den Anhang in der Bevölkerung, der sie zum Werkzeug gesellschaftlichen Fortschritts machen könne.

Diese pessimistischen Äußerungen stammen noch aus der Zeit um die Wende zum 20. Jahrhundert. Sie atmen den Geist der historischen Rechtschule von Savigny und Puchta, von der Ehrlich deutlich beeinflusst war. Inzwischen hat nicht nur ein atemberaubender technischer und wirtschaftlicher Wandel stattgefunden. Auch das Recht hat sich in vieler Beziehung gewandelt. Das gilt zunächst für die allgemeine Einstellung gegenüber dem Recht, die zu einer instrumentalen geworden ist. Der Gedanke ist selbstverständlich, dass das Recht als Mittel zum Zweck sozialer Veränderungen dienen kann.

Geändert hat sich auch die Rechtstechnik. In Parlamenten und vor allem in Ministerien ist eine gewaltige Gesetzgebungsbürokratie entstanden und mit ihr ein nicht weniger imposanter Unterbau von Behörden, die die Durchführung neuer Gesetze einleiten, überwachen und sanktionieren können. Auch der Einfluss der Gerichte ist durch eine straffe Zentralisierung der Rechtsprechung, die in einer allgemein akzeptierten Verfassungsgerichtsbarkeit gipfelt, sowie durch eine perfektionierte Publikationstechnik gewachsen. Dadurch, dass gesellschaftliche Gruppen die Gerichte als Forum der Interessendurchsetzung entdeckt haben, ist die Durchsetzung des Rechts nicht länger Privatsache, sondern steht oft unter gesellschaftlicher Überwachung. Es hatte daher einiges für sich, wenn z. B. Wolfgang Friedmann 1959 geradezu das Gegenteil der alten Ineffektivitätshypothese behauptete:

»Die schöpferische und gestaltende Kraft des Rechts war nie stärker als in unserer hochindustrialisierten Gesellschaft.«[1]

Doch alsbald folgte noch einmal eine Gegenbewegung. Mit dem Abschluss der Ära Adenauer 1963 waren die nach dem Kriegsende dringenden Wirtschafts- und Sozialreformen zunächst abgeschlossen. Die Kriegsfolgen waren weitgehend beseitigt. Die Vertriebenen waren integriert, die Wohnungsnot hatte ihren Schrecken verloren. Das Wirtschaftswunder und Reformen des Arbeits- und Sozialrechts führten zu einer historisch beispiellosen Verbesserung der Situation der arbeitenden Bevölkerung. Zehn Jahre später redete man jedoch vom Staatsversagen. Die traditionellen demokratischen Formen schienen durch neue Formen des Protests und Widerstand aus der Zivilgesellschaft unterlaufen zu werden. Krisentheorien behaupteten die »Unregierbarkeit« westlicher Demokratien.[2] Die Krise des Wohlfahrtsstaats galt als ausgemacht. Soweit man diese Krisen nicht als zwangsläufige Folgen des Spätkapitalismus einordnete, wurden sie dem Steuerungsversagen des Staates zugeschrieben. Damit drängte sich die Frage auf, ob und wie der moderne Staat planen und steuern könne[3].

In den USA hatte das Scheitern des von Präsident John F. Kennedy aufgelegten und von Lyndon B. Johnson fortgeführten »War on Poverty« schon früher die Forschung herausgefordert. Daraus entwickelten sich zwei neue sozialwissenschaftliche Forschungsschwerpunkte, die in einer Gemengelage zwischen Rechtssoziologie, Politik- und Verwaltungswissenschaft angesiedelt sind. Die Evaluationsforschung fragt nach den (intendierten oder nicht intendierten) Wirkungen von Interventionsprogrammen. Sie versucht also die Programmeffektivität zu überprüfen. Dagegen konzentriert sich die Implementationsforschung auf den Prozess des Programmvollzugs und sucht hier nach den Bedingungen oder Störungen, die zu Vollzugsdefiziten führen können. Der Ausdruck Implementation geht auf eine amerikanische Studie gleichen Namens über ein Arbeitsbeschaffungsprogramm zurück. [4] Ihr Untertitel zeigt plastisch, worum es geht:

»How great expectations in Washington are dashed in Oklahoma, or, why it’s amazing that federal programs work at all.«

In Deutschland richtete sich der Blick zunächst auf den Umweltschutz.[5] Die DFG startete 1976 einen Projektverbund »Implementation politischer Programme, der bis 1982 lief und von Renate Mayntz[6] koordiniert wurde. Die Forschungsergebnisse[7] besagen in grober Zusammenfassung:

  • Die Implementation von politischen Programmen in Gestalt von Gesetzen erweist sich als ein eigenständiger politischer Prozess, in dem mehr verhandelt als angewiesen wird.
  • Die an der Implementation beteiligte Bürokratie ist in sich nicht durchgehend hierarchisch strukturiert. Beteiligt sind regelmäßig mehrere selbständige Verwaltungen (Bund, Ländern, Kommunen, europäische und internationale Agenturen). Das führt zu einer Mehrebenenverflechtung.
  • Schon bei der Vorbereitung neuer Gesetze nehmen die Verwaltungen auf den Inhalt Einfluss und kämpfen dabei nicht zuletzt für ihre finanzielle Ausstattung.
  • Die Verwaltung wird nur unvollständig durch Gesetze angewiesen. Bei der Umsetzung von Gesetzen verfügt sie über erhebliche Handlungsspielräume.
  • Die Bürokratie gewinnt ihre Entscheidungsprämissen teils aus eigenem Wissen und Wollen sowie aus intensiven Kontakten mit Interessengruppen, Klienten und Professionen.
  • Bürokratien verfolgen auch eigene Interessen, insbesondere Bestandsinteressen, die mit der Programmimplementation kollidieren können.
  • Im Ergebnis muss die Vorstellung von einer zentral und hierarchisch gesteuerten öffentlichen Verwaltung durch eine komplexere Sichtweise ersetzt werden, die eine Vielfalt von Akteuren mit eigenen Rationalitäten, Verhandlungssysteme und Politiknetzwerke einbezieht.

Aus den Implementationsstudien der 1970er Jahre entwickelte sich aber keine kontinuierliche Forschungspraxis. Wenige Untersuchungen genügten, um den Eindruck der prinzipiellen Unwirksamkeit des Rechts zu verfestigen, obwohl die Forschungen durchaus auch gewisse Erfolge regulativer Politik verzeichnen konnten. Negative Ergebnisse erregen größere Aufmerksamkeit als positive[8]. Das Vollzugsdefizit[9] wurde sprichwörtlich, und die Systemtheorie bot dazu eine anscheinend schlüssige Begründung an.

Ab 1982 brachten, zunächst getrennt und dann vereint, Helmut Willke[10] und Gunther Teubner[11] die Systemtheorie und mit ihr einen neuartigen Steuerungspessimismus ins Spiel. Dieser stützte sich auf die von Luhmann geprägte Vorstellung, dass die Grenzen der gesellschaftlichen Teilsysteme Kommunikationsbarrieren bilden, die das politische System nicht zu überwinden vermag, so dass Politik, soweit nicht gewisse strukturelle Kopplungen bestehen, Wirtschaft, Erziehung, Gesundheit usw. allenfalls »irritieren«, aber nicht lenken kann. 1984 folgte von Willke und Teubner der Aufsatz »Kontext und Autonomie«, in dem sie ihre Theorie des reflexiven Rechts ausarbeiteten.[12] Danach ging es Schlag auf Schlag. 1985 nahm die Zeitschrift für Rechtsoziologie mit Beiträgen von Luhmann, Münch und Nahamowitz das Thema auf.[13] Am 12. September 1988 eröffneten Niklas Luhmann und Fritz Scharpf den Kongress der Deutschen Vereinigung für politische Wissenschaft (DVPW) in Darmstadt mit einem Streitgespräch über die Möglichkeit politischer Steuerung der Gesellschaft.[14] Luhmann vertrat seinen systemtheoretisch begründeten Steuerungsskeptizismus, dem Scharpf eine vorsichtig optimistische Steuerungstheorie entgegenhielt, die als akteurzentrierter Institutionalismus bekannt ist. Dieses Konzept hatte Scharpf zusammen mit Renate Mayntz entwickelt, und beide gemeinsam haben ihren Standpunkt auch später verteidigt und ausgebaut.[15] Wissenschaft und Politik haben sich von systemtheoretischen Skrupeln nicht abhalten lassen. Scharpf und Mayntz haben sich durchgesetzt.

In den USA fand die systemtheoretische Steuerungsskepsis keinen Widerhall.[16] Jenseits des Atlantiks hatte eher die Kritik symbolischer Gesetzgebung Konjunktur. Sie machte geltend, dass das Politikzyklusmodell eines rationalen Gesetzgebungsprozesses den strategischen und symbolischen Aspekt der Gesetzgebung ausblende. [17]

Um die Jahrtausendwende gab es, angeschoben von der Volkswagen Stiftung, erneut eine größere Anstrengung zur Wiederaufnahme der Implementationsforschung, nunmehr unter dem Titel Wirkungsforschung zum Recht.[18] Für die Politik wurde die prospektive Gesetzesfolgenabschätzung zur Routine und die nachträgliche Gesetzesbeobachtung und Evaluation[19] sogar weitgehend zur Rechtspflicht. Eine ansehnliche Fraktion der Öffentlich-Rechtler erklärte eine neue Verwaltungs-rechtswissenschaft zur Steuerungswissenschaft.[20] Am negativen Framing der rechtssoziologischen Wirksamkeitsforschung hat das alles aber ebenso wenig geändert wie 2008 der Gemeinsame Kongress der Deutschsprachigen Rechtssoziologie-Vereinigungen in Luzern zur Frage »Wie wirkt Recht?«.[21]

Indessen ist das alles wohl doch der Schnee von gestern. Vgl. dazu den Eintrag Zum Dogma vom Vollzugsdefizit des Rechts II. Deutlicher noch als damals sage ich heute: Recht hat Wirkung. Mehr als das: Recht ist eine Supermacht. Das gilt allerdings nur mit einer wichtigen Einschränkung. Macht hat das Recht nur über das Verhalten von Menschen und Organisationen. Rechtsmacht garantiert keine Effektivität.

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[1] Recht und sozialer Wandel, 1969 [Law in a Changing Society, 1959], S. 10.

[2] Armin Schäfer, Krisentheorien der Demokratie: Unregierbarkeit, Spätkapitalismus und Postdemokratie, Der Moderne Staat 2, 2009, 159-183.

[3] Die Themenentwicklung beschreibt Renate Mayntz, Politische Steuerung und gesellschaftliche Steuerungsprobleme (1987), abgedruckt in dies., Soziale Dynamik und politische Steuerung, 1997,186-208.

[4] Jeffrey L. Pressmann/Aron Wildavsky, Implementation, 1973; ferner Eugene Bardach, The Implementation Game. What Happens After a Bill Becomes a Law, 1977.

[5] Gerd Winter, Das Vollzugsdefizit im Wasserrecht, 1975; Renate Mayntz/Hans-Ulrich Derlien/Eberhard Bohne/Jochen Hucke/ A. Müller, Vollzugsprobleme der Umweltpolitik, 1978.

[6] Renate Mayntz, Die Implementation politischer Programme: Theoretische Überlegungen zu einem neuen Forschungsgebiet, Die Verwaltung, 1977, 51-66.

[7] Sie sind ist in mehreren Sammelbänden dokumentiert: Renate Mayntz (Hg.), Implementation politischer Programme, Empirische Forschungsberichte, 1980; dies., Implementation politischer Programme II – Ansätze zur Theoriebildung, 1983; ferner Eberhard Bohne, Der informale Rechtsstaat, 1981; Hellmut Wollmann (Hg.), Politik im Dickicht der Bürokratie, Beiträge zur Implementationsforschung Bd. 3, 1980. 1980 erschien auch die Habilitationsschrift der Politikwissenschaftlerin Adrienne Windhoff-Héritier, Politikimplementation. 1993 gab es noch einmal einen Sammelband, der das Thema, nun unter dem Label »Policy-Analyse«, aufnahm: Adrienne Héritier (Hg.), Policy Analyse, Sonderband 24 der PVS.

[8] So für das Steuerungsversagen Hubert Rottleuthner, Grenzen rechtlicher Steuerung – und Grenzen von Theorien darüber, ARSP Beiheft 54, 1992, 123-139, S. 139.

[9] Nach dem Titel von Gerd Winter, Das Vollzugsdefizit im Wasserrecht, Ein Beitrag zur Soziologie des öffentlichen Rechts, 1975.

[10] Helmut Willke, Entzauberung des Staates, 1983.

[11] Gunther Teubner, Substantive and Reflexive Elements in Modern Law, LSR 17, 1983, 249-284; ders., Das regulatorische Trilemma: Zur Diskussion um post-instrumentale Rechtsmodelle, Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno 13, 1984, 109-149.

[12] Gunther Teubner/Helmut Willke, Kontext und Autonomie, Zeitschrift für Rechtssoziologie 6, 1984, 4-35. Bereits 1982 hatte Teubner den Begriff des reflexiven Rechts verwendet, freilich noch nicht im Hinblick auf ein Steuerungskonzept, sondern im Rahmen evolutionstheoretischer Überlegungen (Reflexives Recht: Entwicklungsmodelle des Rechts in vergleichender Perspektive, ARSP 68, 1982, 13-59).

[13] Niklas Luhmann, Einige Probleme mit reflexivem Recht, ZfRSoz 7, 1985, 1-18; Richard Münch, Die sprachlose Systemtheorie. Systemdifferenzierung, reflexives Recht, reflexive Selbststeuerung und Integration durch Indifferenz, ZfRSoz 7, 1985, 19-28; Peter Nahamowitz, „Reflexives Recht“: Das unmögliche Ideal eines postinterventionistischen Steuerungskonzepts, ZfRSoz 7, 1985, 29-44.

[14] Niklas Luhmann, Politische Steuerung: Ein Diskussionsbeitrag, PVS 30, 1989, 4-9; Fritz W. Scharpf, Politische Steuerung und Politische Institutionen, PVS 30, 1989, 10–21; Renate Mayntz/Fritz Scharpf, Der Ansatz des akteurzentrierten Institutionalismus, in: dies. (Hg.), Gesellschaftliche Selbstregelung und politische Steuerung, 1995, 39-72. Eine ausführliche Darstellung des Streits bei Helmut Wiesenthal, Gesellschaftssteuerung und gesellschaftliche Selbststeuerung, 2006, 31ff.

[15] Zusammenfassend Renate Mayntz/Fritz W. Scharpf, Politische Steuerung – Heute?, Zeitschrift für Soziologie 34, 2005, 236-243.

[16] Einen Überblick über Forschung und Diskussion in den USA gibt Keith Hawkins, Enforcing Regulation, Law and Social Inquiry 38, 2013, 950-972.

[17] Thurman Wesley Arnold, The Symbols of Government, Haven 1935; Murray Edelman, Politik als Ritual, Die symbolische Funktion staatlicher Institutionen und politischen Handelns, 1990.

[18] Hagen Hof/Gertrude Lübbe-Wolff (Hg.), Wirkungsforschung zum Recht I: Wirkungen und Erfolgsbedingungen von Gesetzen, 1999; Hermann Hill/Hagen Hof (Hg.), Wirkungsforschung zum Recht II: Verwaltung als Adressat und Akteur, 2000; Hermann Hill/Hagen Hof (Hg.), Wirkungsforschung zum Recht III: Folgen von Gerichtsentscheidungen, 2001; Ulrich Karpen/Hagen Hof (Hg.), Möglichkeiten einer Institutionalisierung der Wirkungskontrolle von Gesetzen, 2003; Michelle Cottier/Josef Estermann/Michael Wrase (Hg.), Wie wirkt Recht?, 2010.

[19] An der Hochschule Speyer existiert ein Institut für Gesetzesfolgenabschätzung und Evaluation. Dort ist 2012 im Auftrag des Bundesbeauftragten für den Datenschutz und die Informationsfreiheit ein „Leitfaden zur Durchführung von ex-post-Gesetzesevaluationen unter besonderer Berücksichtigung der datenschutzrechtlichen Folgen“ herausgegeben worden. Besonders aktiv wird die Gesetzesevaluation in der Schweiz betrieben; vgl. Thomas Widmer/Wolfgang Beywl/Carlo Fabian (Hg.), Evaluation, Ein systematisches Handbuch, 2009; Thomas Widmer/Thomas DeRocchi, Evaluation, Grundlagen, Ansätze und Anwendungen, 2012. In der Schweiz gibt es mit LeGes (Gesetzgebung & Evaluation) dafür auch eine spezialisierte Zeitschrift. Daraus etwa Werner Bussmann, Die Methodik der prospektiven Gesetzesevaluation, 1997, 9-136.

[20] Repräsentativ die Beiträge in Wolfgang Hoffmann-Riem/Eberhard Schmidt-Aßmann/Andreas Voßkuhle (Hg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, 2006ff, 3 Bände. Zur Kritik vgl. Hubert Treiber, Verwaltungswissenschaft als Steuerungswissenschaft – eine „Revolution auf dem Papier“?, Teil 1: Kritische Justiz, 2007, 328-346, Teil 2: Kritische Justiz, 2008, 48-70.

[21] Michelle Cottier/Josef Estermann/Michael Wrase (Hg.), Wie wirkt Recht?, Ausgewählte Beiträge zum Ersten Gemeinsamen Kongress der Deutschsprachigen Rechtssoziologie-Vereinigungen, Luzern, 4. – 6. September 2008, Baden-Baden 2010.

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