Schlagwort: Interdisziplinarität

Volker Boehme-Neßlers unscharfes Netzwerkkonzept

Posted on by Klaus F. Röhl

Volker Boehme-Neßler widmet in seiner 2008 erschienenen Habilitationsschrift »Unscharfes Recht« dem Netzwerkkonzept ein großes Kapitel (Vernetzung und Recht, S. 500-632). Er findet in der Netzwerkforschung ein neues »Paradigma«, das er dem ganzen Rechtssystem überstülpt. Er stellt die Netztheorie neben die Systemtheorie und findet in ihr eine alternative Beschreibungsmöglichkeit. Boehme-Neßler bietet ein Beispiel dafür, dass auch eine eingehende Rezeption der Netzwerkforschung nicht unbedingt rechtstheoretischen Fortschritt bedeutet.
Das ausführliche Referat der Netzwerkforschung ist selektiv. So heißt es gleich zu Anfang: »Netze sind dezentral« (S. 501) Das ist nur zutreffend, wenn man sie allein wegen der Mehrzahl von Knoten als dezentral qualifiziert. Tatsächlich gibt es sowohl strategisch zentralisierte Netze als auch in skalenfreien Netzen spontane Zentralisierungsphänomene. Auf S. 516 erfährt man dann zwar, dass es nicht nur egalitäre, sondern auch hierarchisch strukturierte, aristokratische Netzwerke gibt. Doch wird die Feststellung im nächsten Satz wieder relativiert mit der Feststellung, auch in hierarchischen Netzwerken verfügten die einzelnen Elemente über relative Autonomie. Aus der Theorie der skalenfreien Netze wird ein Modell von »geordneten Beziehungs-Clustern« übernommen (510), und damit der Witz verpasst, der doch gerade im unmäßigen Größenwachstum einzelner Knoten besteht. Zwar werden später (S. 514f.) noch die Hubs als »Superknoten« eingeführt. Aber die sind einfach nur super.
Wenn dann S. 517 ff die »Charakteristika von Netzwerken« besprochen werden, kommen alle die Prädikate zum Vorschein, die den Netzwerkbegriff ideologisch machen. [1]Zur Ideologieanfälligkeit des Netzwerkbegriffs bereits die im Einträge vom 28. April 2012 (Die Rechtstheorie ist schlecht vernetzt.) und vom 9. Mai 2012 (Wo bleibt »Die dunkle Seite der … Continue reading Netzwerke sind »dynamisch«, sie befinden sich im »Fließgleichgewicht«. Sie lassen sich als »grundlegendes Muster des Lebens« verstehen (S. 518). Auch politische und wirtschaftliche Netze dienen eigentlich dem Informationsfluss (S. 518). Netze sind »interaktiv«, und das heißt im Kern, sie sind »responsiv« und »reziprok« (S. 518f.). Die in Netzen realisierte Rückkopplung stellt eine Art von »checks and balances« dar (S. 520). Netzwerke befördern über Grenzen hinweg »Konvergenz und Konnektivität« (S. 520f.). Netzwerke sorgen für »inneres Gleichgewicht«. Zwar können komplexe Systeme instabile Zustände entwickeln. Aber das Chos bleibt aus. Aus der Instabilität folgt vielmehr lawinenartig großer Erfolg, sei es im Bereich der Wirtschaft, sei es bei kulturellen Ideen und Trends. Aus instabilen Gleichgewichten entwickelt sich neue Ordnung (S. 522). Netzwerke sind »innovativ« und »robust«, und sie tragen das Qualitätssiegel des Evolutionären (S. 534). Reziprozität und Kooperation (wie sie in Netzwerken realisiert werden) sind »ein übergreifendes Muster des Lebens« (S. 523). S. 527 lernen einen neuen homunculus kennen, den homo reciprocus. Es ist natürlich richtig, dass soziale Netzwerke durch Austausch und Austauschmöglichkeiten in Gang gehalten werden. Das Problem liegt aber darin, dass »der Ausgleichs- und Entwicklungsmechanismus des Tausches … anders als in offenen Marktstrukturen, nur bis zu den jeweiligen Netzwerkgrenzen« reicht. Wer dem Netz angehört, erfährt eine Vorzugsbehandlung. [2]Volker von Prittwitz, Die dunkle Seite der Netzwerke, Strategien gegen Vermachtung und Korruption, Online-Veröffentlichung 2001: http://www.volkervonprittwitz.de/die_dunkle_seite_der_netzwerke.htm.
Nach über dreißig Seiten Lobgesang gibt es dann aber doch einen mahnenden Absatz (S. 534 f.). »Knoten sind eben nicht nur Ansatzpunkte für Interaktion und Kommunikation, sondern gleichzeitig auch Reibungspunkte und potenzielle Konfliktherde.« Der Absatz steht unter der Überschrift »Vernetzungsparadox«, und so kommt, was kommen muss. Das Paradox wird aufgelöst. »Gleichzeitig – das lässt sich als Paradox der Vernetzung bezeichnen – führen dieselben Eigenschaften aber dazu, dass die Komplexität dann doch bewältigt wird.«
Das eigentliche Problem der Netzwerktheorie von Boehme-Neßler liegt jedoch nicht in ihrer Ideologielastigkeit, sondern in der Proliferation des Netzwerkkonzepts. Mehr oder weniger alle Rechtsphänomene werden mit Begriffen aus der Netzwerktheorie überzogen. Natürliche und juristische Personen, Verwaltungen und Gerichte werden zu Knoten. Sie sind durch »Fäden« verbunden, über die Interaktionen stattfinden. Auch Rechtsbegriffe, Normen und dogmatische Konstruktionen werden zu Knoten. Einzelne Knoten, etwa die Europäische Union oder die internationale Handelsschiedsgerichtbarkeit (S. 546ff), werden als Superknoten identifiziert. Art. 25 GG wird zum Superknoten, der Völkerrecht und innerstaatliches Rechts miteinander verbindet, ebenso Art. 24 I GG für die Verbindung zu supranationalen Institutionen (S. 550f.). Normen und die europäische Union gehören kaum demselben Netz an. Überhaupt, Superknoten gibt es reichlich unter den europarechtlichen Normen, unter den so genannten Querschnittsbegriffen, unter den dogmatischen Konstruktionen wie dem Konzept der Drittwirkung von Grundrechten (S. 556) und weiter unter Rechtsinstituten (transnationale Verwaltungsakte, internationale Handelsbräuche (S. 558).
Nach den Knoten kommen die Fäden (S. 560ff). Die Fäden bestehen aus Kommunikation. Auf 30 Seiten ist daher von verschiedenen Aspekten der Rechtskommunikation die Rede. Darüber geht die Beziehung zum Netzwerk des Rechts verloren. Sie wird S. 592 mühsam wiederhergestellt mit der Aussage, die unterschiedlichen Fäden im Netzwerk des Rechts hätten einen strukturellen und einen prozesshaft dynamischen Aspekt. Als Zwischenfazit wird festgehalten. »Die Bestandteile eines Netzes lassen sich im Recht tatsächlich identifizieren. Das Recht hat Knoten, Superknoten und Fäden. Das deutet darauf hin, dass das Recht tatsächlich ein Netz ist.« Damit aus diesen Bauteilen ein Netz werde, müssten nur noch die typischen Netzeigenschaften festgestellt werden, nämlich Interaktivität, Reziprozität und Nonlinearität. Unter Nonlinearität versteht Boehme-Neßler die in Netzen gegebene Erreichbarkeit von Knoten nicht bloß auf direktem Wege von A zu B, sondern auf Umwegen und über Querverbindungen (S. 533f.). Die genannten drei Eigenschaften werden auf den nächsten 30 Seiten (bis S. 624) natürlich auch gefunden. Und so hat die Untersuchung gezeigt: »Das Netz insgesamt lässt sich als ausdifferenziertes Netzwerk begreifen. Damit ist keine bloße Analogie, sondern eine Homologie gemeint. Das Recht ist nicht wie ein Netz. Das Recht ist ein Netz«. (S. 625) Es folgt die normative Konsequenz: Das Recht soll sich benehmen wie ein Netzwerk, also interaktiv, reziprok und nichtlinear, kurz, wie im Buchtitel versprochen, unscharf.
Die inhaltlichen Konsequenzen Boehme-Neßlers aus dem Netzwerkkonzept (S. 626-632) entsprechen mehr oder weniger dem, was man heute in Rechtssoziologie und Rechtstheorie über das Recht zu sagen pflegt: Das Recht muss sich von seinem Selbstverständnis als hierarchisch, linear und konditional strukturiert verabschieden. Recht ist ein Produkt der Evolution und deshalb nicht systematisch durchgeplant. Als Instrument zweckrationaler Steuerung ist das Recht ungeeignet. Die Einheit des Rechts ist Illusion, denn Rechtspluralismus ist Realität. Widerspruchsfreiheit ist nicht erreichbar. Mit diesen Thesen steht Boehme-Neßler nicht allein, und sie sollen als solche hier auch gar nicht kritisiert werden. Die Kritik gilt allein ihrer Ableitung aus dem »Netzwerkparadigma«. Wenn mehr dahinter stecken soll als eine überbeanspruchte Metapher, dann möchte man genauer wissen, an welche Netze der Verfasser gedacht hat. Geht es um ein Netz? Geht es um viele Netze? Geht es um Akteursnetzwerke oder um Ereignisnetzwerke oder um semantische Netze? Wenn es um semantische Netze geht, sind dann deskriptive, normative oder logische Beziehungen zwischen den Knoten gemeint? Dass Widerspruchsfreiheit »kein relevanter Topos für Netze« ist (S. 630), mag für Ereignisnetze und semantische Netze gelten, wenn die Beziehungen deskriptiv analysiert werden. Aber es gilt sicher nicht für semantische Netze von normativen oder logischen Beziehungen. Und wenn es schließlich heißt, »Widersprüche« seien nicht zuletzt die Treiber der Kommunikation in Netzen und der Weiterentwicklung von Netzen« (S. 633), sind dann logische Widersprüche gemeint oder Konflikte vom Format »ich widerspreche dir«? Die »Interventions- und Steuerungsgesetzgebung« mag ein »Auslaufmodell« sein« (S. 627). Doch wem gilt die Steuerung, dem »Netzwerk Recht« (so S. 626) oder der Gesellschaft? Unter »netzgeprägtem Denken« (S. 631) kann ich mir gut ein Nachdenken über Netzwerke vorstellen. Aber dass Kausalität und Linearität als Denkkategorien obsolet werden (S. 630), wenn man die »Nonlinearität« von Netzwerken, das heißt also die vielfach indirekte und vermittelte Kommunikation zwischen seinen Knoten, zur Kenntnis nimmt, will nicht einleuchten.
Es lässt sich gar nicht vermeiden, immer wieder von Netzen, Netzwerken, Vernetzung oder Verflechtung zu reden. Doch wenn man mit solcher Rede einen interdisziplinären Anspruch erhebt, dann muss man sehr viel genauer werden.

Anmerkungen

Anmerkungen
↑1 Zur Ideologieanfälligkeit des Netzwerkbegriffs bereits die im Einträge vom 28. April 2012 (Die Rechtstheorie ist schlecht vernetzt.) und vom 9. Mai 2012 (Wo bleibt »Die dunkle Seite der Netzwerke«?).
↑2 Volker von Prittwitz, Die dunkle Seite der Netzwerke, Strategien gegen Vermachtung und Korruption, Online-Veröffentlichung 2001: http://www.volkervonprittwitz.de/die_dunkle_seite_der_netzwerke.htm.

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Nachlese zur (Hamburger Tagung über die ) Fachdidaktik des Rechts

Posted on by Klaus F. Röhl

Aktualität ist nicht meine Stärke. Am 24. und 25. März 2010 fand an der Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Hamburg die Tagung »Exzellente Lehre im juristischen Studium. Auf dem Weg zu einer rechtswissenschaftlichen Fachdidaktik« statt. Das Tagungsprogramm können Sie hier als Pdf-Dokument herunterladen, die von den Referenten verwendeten Folien hier. Die Tagung war rundum erfreulich. Es wurden überwiegend hörenswerte Vorträge gehalten, und es wurde lebhaft und sachlich diskutiert. Ich will hier auf zwei Vorträge erwähnen, (die sicher demnächst in einem Tagungsband nachzulesen sind).
Am Anfang stand ein Vortrag von Julian Webb, dem Leiter des UK Centre for Legal Education in Warwick. Diesen Vortrag fand ich besonders interessant wegen seiner Hinweise auf das, was Paul Maharg transactional learning nennt, nämlich »active learning based on doing legal transactions which require both reflection on learning and collaborative learning« [1]Paul Maharg, Transforming Legal Education, Ashgate 2007. Ich habe das Zitat nicht wiederfinden können. Aber vielleicht habe ich nicht gründlich genug gelesen.. Mein Interesse ist vor allem deshalb geweckt, weil es dabei um den Ersatz realer Praxis durch Simulationen aller Art, nicht zuletzt mit Hilfe des Internet geht. Darauf habe ich ein einem Beitrag in »Recht anschaulich« hingewiesen.
Dieses Posting gilt dem Vortrag von Helge Dedek, der mit dem Titel »Didaktische Zugänge in der Rechtslehre in Kanada und den USA« angekündigt war. Danach hätte ich erwartet, dass der Referent seinen Vortrag aus zwei einschlägigen neueren Aufsätzen zum Thema bestreiten würde. Doch er war so bescheiden, diese Arbeiten nicht einmal zu erwähnen, so dass ich sie hier anführen will, denn sie sind lesenswert. [2]Helge Dedek, Recht an der Universität: »Wissenschaftlichkeit« der Juristenausbildung in Nordamerika, Juristenzeitung 2009, 540–550; Helge Dedek/Armand de Mestral, Born to be Wild: The … Continue reading Anstatt seine alten Texte vorzutragen, erklärte Dedek seinen Zuhörern, wie seinerzeit die Langdellsche Case-Method entstand, nämlich weil Langdell auf eine wissenschaftliche Juristenausbildung drängte, die nur in der Universität stattfinden könne, und die auf die Originalquellen des (amerikanischen) Rechts, also auf Präjudizien zurückgreifen müsse. Dedek erläuterte, wie Langdells Methode, nicht zuletzt durch ihre Verbindung mit der sokratischen Methode, in den USA in Misskredit geriet, und zeigte dazu einen kurzen Ausschnitt aus dem Film »Paperchase«. [3]Im Netz ist nur der entsprechende Ausschnitt aus der TV-Version von »Paperchase« zu finden, der aber immer noch ganz eindrucksvoll ist. Außerdem auf Youtube: Studenten über die Socratic Method. Wohl ungeplant bewies er damit, dass wenige Bilder, richtig eingesetzt, unschlagbar sind, wenn es darum geht, ein Thema anschaulich zu machen. Dedek bemerkte, dass etwa in Asien Langdells Case Method heute beliebter ist als in ihrem Heimatland.
Die Entwicklung zur Interdisziplinarität in den amerikanischen Lawschools hatte Dedek in seinem Aufsatz in der Juristenzeitung ausführlicher behandelt hat. Dort hatte er auf die unterschiedlichen Wissenschaftsbegriffe hingewiesen, die die deutsche und die US-amerikanische Juristenausbildung prägen: Im Streit um die Wissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft hat Eugen Ehrlich mit dem Law- and Society-Movement einen späten Sieg errungen. Ehrlich hatte bekanntlich 1913 die Rechtssoziologie zur einzigen legitimen Rechtswissenschaft erklärt:

»Da das Recht eine gesellschaftliche Erscheinung ist, so gehört jede Art der Jurisprudenz den Gesellschaftswissenschaften an, aber die eigentliche Rechtswissenschaft ist ein Teil der theoretischen Gesellschaftswissenschaft der Soziologie. Die Soziologie des Rechts ist die wissenschaftliche Lehre vom Rechte.«

Zu Ehrlichs posthumen Sieg hat eine Reihe von Bundesgenossen beigetragen. Die Rechtssoziologie stellt nur noch eine Division im Heer der »Law- and …« [4]Diese Formulierung ist eine Erfindung von Guido Calabresi, An Introduction to Legal Thought: Four Approaches to Law and to the Allocation of Body Parts, Stanford Law Review 55 (2003 2113-2152, … Continue reading -Alliierten. Zu den Verbündeten gehören Anthropologie, Ethnologie, Ökonomie, Psychologie, Medienwissenschaft und Kulturwissenschaften. In den USA hat dieses Bündnis die Mehrzahl der Elite-Law-Schools erobert. Nach einer Aufstellung von Macey [5]Jonathan R. Macey, Legal Scholarship: A Corporate Scholar’s Perspective, 41 San Diego Law Review 41, 2004, S. 1759-1774. hatten 2004 hatten 2004 neun von 15 dieser Law Schools das traditionelle Modell der Legal Science zugunsten einer interdisziplinären Behandlung des Rechts aufgegeben. [6]Chicago, Columbia, Cornell, Michigan, Penn, Stanford, USC, Virginia und Yale. Nur Duke und Texas halten am traditionellen Modell fest. Berkeley, Georgetown, Harvard und NYU werden als »mixed« … Continue reading Nur noch im ersten Studienjahr sind juristische Veranstaltungen nach der traditionellen Fallmethode Langdells Pflicht. Danach steht es den Studenten frei, sich ihre Kurse aus einem großen, überwiegend interdisziplinären Angebot zusammenzustellen. Noch stärker als das Studium selbst ist die Dozentenschaft interdisziplinär ausgerichtet.
Da trifft es sich, dass Tamanaha kürzlich dargestellt hat, wie die Eroberung der akademischen Rechtswissenschaft der USA durch andere Disziplinen auf einem großen Täuschungsmanöver beruhte, nämlich darauf, dass zunächst die Schule der Legal Realists und später noch einmal die Schule der Critical Legal Studies ein falsches Feindbild von der traditionellen Rechtswissenschaft aufbauten. [7]Brian Z. Tamanaha, The Bogus Tale About the Legal Formalists, 2008, verfügbar unter http://ssrn.com/abstract=1123498; ders., Understanding Legal Realism, 2008, verfügbar unter … Continue reading Bis heute gilt es in den USA als ausgemacht, dass die traditionelle Jurisprudenz in dem Sinne formalistisch war, dass sie das Recht als objektives, unpolitisches System begriff, aus dem die Gerichte mechanisch-logisch ihre Entscheidungen ableiten konnten. Erst die Legal Realists, so die gängige Lesart, hätten entdeckt, dass und wie sehr das juristische Urteil von Wertungen der Richter abhängig ist, und erst die Critical Legal Studies hätten den politischen Charakter aller Justiz aufgezeigt. Tamanaha zeigt mit vielen Belegen, dass und wie Legal Realists und Critical Legal Studies ihrerseits politische Absichten verfolgt und in einer geradezu unwissenschaftlichen Weise ihre Augen vor der Differenziertheit der als formalistisch denunzierten Jurisprudenz verschlossen haben.

Nachtrag vom 24. Mai 2010:
Der Kommentar von Michael Wrase war notwendig.
Ich will noch darauf hinweisen, dass die bei SSRN verfügbaren Manuskripte Tamanahas in sein in diesem Jahr bei Princeton University Press erschienenes Buch »Beyond the Formalist-Realist Divide« eingegangen sind.
Nachtrag vom 28. 2. 2012:
Eine weitere Besprechung von Marin Roger Scordato (University of Richmond Law Review 46, 2011, 659-666) macht geltend, auch wenn heute alle Juristen mehr oder weniger »Realisten« seien, so sei doch im allgemeinen Rechtsbewusstsein und auch in der Politik er formalistische Standpunkt fest verankert, und auch das (amerikanische) Rechtsmittelsystem baue auf ein technisch-formales Konzept der Rechtsanwendung.

Nachtrag vom 24. Juni 2010:
Hier eine schöne Besprechung des Buches von Tamanaha von Stanley Fish aus der New York Times vom 24. 6.

Anmerkungen

Anmerkungen
↑1 Paul Maharg, Transforming Legal Education, Ashgate 2007. Ich habe das Zitat nicht wiederfinden können. Aber vielleicht habe ich nicht gründlich genug gelesen.
↑2 Helge Dedek, Recht an der Universität: »Wissenschaftlichkeit« der Juristenausbildung in Nordamerika, Juristenzeitung 2009, 540–550; Helge Dedek/Armand de Mestral, Born to be Wild: The Trans-Systemic Programme at McGill and the De-Nationalization of Legal Education, The German Law Journal, 10, 2009, S. 889–911.
↑3 Im Netz ist nur der entsprechende Ausschnitt aus der TV-Version von »Paperchase« zu finden, der aber immer noch ganz eindrucksvoll ist. Außerdem auf Youtube: Studenten über die Socratic Method.
↑4 Diese Formulierung ist eine Erfindung von Guido Calabresi, An Introduction to Legal Thought: Four Approaches to Law and to the Allocation of Body Parts, Stanford Law Review 55 (2003 2113-2152, teilweise einsehbar unter http://www.accessmylibrary.com/article-1G1-106865769/introduction-legal-thought-four.html.
↑5 Jonathan R. Macey, Legal Scholarship: A Corporate Scholar’s Perspective, 41 San Diego Law Review 41, 2004, S. 1759-1774.
↑6 Chicago, Columbia, Cornell, Michigan, Penn, Stanford, USC, Virginia und Yale. Nur Duke und Texas halten am traditionellen Modell fest. Berkeley, Georgetown, Harvard und NYU werden als »mixed« eingestuft.
↑7 Brian Z. Tamanaha, The Bogus Tale About the Legal Formalists, 2008, verfügbar unter http://ssrn.com/abstract=1123498; ders., Understanding Legal Realism, 2008, verfügbar unter http://ssrn.com/abstract=1127178.

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Berichtsforschung II

Posted on by Klaus F. Röhl

Die Liste der Berichte, die ich mit dem Posting vom 2. Februar ins Netz gestellt habe, wird immer länger. Dafür heute ein Beispiel. Die Europäische Kommission hat 2009 wieder einen METRIS Report veröffentlicht: Emerging Trends in Socio-economic Sciences and Humanities in Europe. Zunächst muss man sich durch die EAO (European Acronym Obsession) hindurchkämpfen. METRIS ist die Abkürzung für Monitoring European Trends in Social Sciences and Humanities. Die Geistes- und Sozialwissenschaften heißen im Europajargon SSH. Sie bilden eine Provinz in der European Research Area (ERA), und die wiederum ist durch das 7th Framework Programme (FP7) in fünf Regionen eingeteilt:
o Growth, employment and competitiveness in a knowledge-based society;
o Combining economic, social and environmental objectives;
o Major trends in society and their implications;
o Europe and the world;
o The citizen in Europe.
Der Report klappert diese Regionen ab. Am Ende folgen noch zehn Querschnittsthemen. Nicht alles ist richtig spannend oder für die Rechtsoziologie relevant. Aber einige Beobachtungen sollte man vielleicht zur Kenntnis nehmen.
Das gilt zunächst für die Ausführungen über den Umbau der Forschungslandschaft in der Folge des Wandels der Finanzierung. Als Ergebnis wird die Konzentration auf Projektforschung (S. 25, 30) und der relative Rückgang von Dauerstellen im akademischen Bereich festgehalten (S. 29). S. 33 ff. ist vom Imperativ der Interdisziplinarität die Rede. Neu (für mich) war der Begriff der »deep interdisciplinarity«, womit anscheinend die Zusammenarbeit von Naturwissenschaften und SSH gemeint ist. Es gibt (S. 35) ein paar lobende Worte für die Disziplinen, die die doch auch ihre Verdienste hätten.

The expert group thinks that it is important to acknowledge the many ways in which interdisciplinarity may be defined, as well as the sense among large groups of researchers that it arises from the research questions asked rather than as a function of a demand for interdisciplinarity per se. A number of today’s disciplines draw on transdisciplinary concepts and methodologies. Importantly, for example, research methods originating in the humanities have migrated into the social sciences (whilst the reverse is true only to a lesser extent), so that visual methodologies, semiotics, textual analysis, to name but a few approaches, are all widely practised in the social sciences although, with some notable exceptions, social science approaches ranging from sociological to statistical methods are not yet widely used in the humanities.

Das klingt gut, dürfte aber von den Finanzierungs- und Evaluierungsinstanzen nicht ernst genommen werden, denn sonst wäre Rechtssoziologie schon in sich interdisziplinär, nutzt sie doch mehr oder weniger alle in dem Zitat genannten Methoden. Aus Opportunismus müsste die Rechtssoziologie sich eigentlich in zehn Disziplinen auflösen, die dann jeweils an einem Projekt zusammenarbeiteten und damit ihre Interdisziplinarität vorzeigen könnten.
Auf der Sachebene fand ich die Ausführungen auf S. 45 ff. über »Global Democracy, Global Crisis of Democracy« interessant. Nachdem nunmehr Demokratie zum normativen Standard der internationalen Politik geworden sei, zeige sich ein dramatischer gesellschaftlicher Wandel, während das System der politischen Parteien weitgehend unverändert geblieben sei. In der Folge seien die Parteien nicht mehr in der Lage, die gesellschaftlichen Interessen zu repräsentieren.

But while the sociological makeup of our societies has been dramatically transformed, party systems have remained essentially unchanged. The result is a generalised crisis of representation, as parties can no longer claim convincingly to represent the interests of groups whose collective existence is increasingly problematic. With the gradual disappearance of the collective social subjects that made up Fordist societies and had well-defined interests determined by their position in the productive apparatus or in its management, it is hard to say what exactly political representation is supposed to represent. The diagnosis of this crisis of democratic representation is an important component of the SSH research agenda. Several trends deserve attention and are set out below:
• The shift from interest-based politics toward value-based politics. Increasingly, parties appeal to sectors of the electorate less through their presumed interests and more through symbols, imaginaries and values.
• The new configurations of politics and the depolitisation and repolitisation of previous spheres of government (such as central banking).
• The increased role of the media as a connector between society and its political classes.
• The decollectivisation of traditional political action.
• The rise of new forms of social activism and the invention of new forms of politics in response to the crisis (e.g. the anticapitalist movement; new forms of local politics, etc.).

Weiter lenkt der Bericht die Aufmerksamkeit auf die Politisierung von Religion. Die kennt heute jeder Zeitungsleser. Aber bedenkenswert ist doch der Hinweis, die Politisierung der Religion könne auch als eine Säkularisierung religiöser Praktiken verstanden werden (S. 53).
Unter der Überschrift »The Rise of New Forms of Governance« erfahren wir, dass der in der Rechtssoziologie verbreitete (und von mir so nicht geteilte) Steuerungspessimismus in der EU angekommen ist:

The former techniques of government that acted directly upon the materiality of social life through corrective interventions are being replaced by techniques of government that seek to govern from afar, as it were, through regulation rather than coercion or intervention, by organising and expanding arenas of discrete choices by individuals. The idea that an informed state intervention can generate social benefits has been ideologically contested in the name of social complexity and of the impossibility of centralising sufficient information to take into account “unintended consequences” that may outweigh any pre-established purpose of political action. The idea of corrective intervention has become a position of last resort, to which governments turn only in times of extreme crisis (such as the current global economic crisis). The result is a form of government that is evaluated by its capacity to increase opportunities for individual choice, thus fostering the decentralised management of social processes and the role of the market as the ultimate information processor, able to pick winning solutions. This neoliberal form of governance has become hegemonic in Europe and elsewhere.

Bemerkenswert ist hier wie auch an anderer Stelle des Berichts die Verwendung des alten Konzepts der Hegemonie, das in letzter Zeit wieder öfter bemüht wird. Es kommt aus der gleichen Kiste, wie das Konzept der postfordistischen Gesellschaft, das der Bericht in dem vorausgehenden Zitat verwendet.

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Tamanaha über das problematische Erbe der Legal Realists

Posted on by Klaus F. Röhl

Brian Z. Tamanaha ist einer der aktivsten und interessantesten Autoren auf dem Gebiet der Rechtssoziologie und Rechtstheorie in den USA. Er versteht es immer wieder, lang eingefahrene Gedankengänge aus dem Gleis zu werfen. Im Social Science Research Network (SSRN) sind zurzeit fünf jüngere Arbeiten verfügbar. Die vollständigen bibliographischen Angaben kommen gleich ins Fundbüro. Hier nur die Titel und der Link:
A Concise Guide to the Rule of Law (2007)
The Dark Side of the Relationship between the Rule of Law and Liberalism, Januar (2008)
Law (Oxford International Encyclopedia of Legal History, 2008)
The Bogus Tale About the Legal Formalists (April 2008)
Understanding Legal Realism (Mai 2008)
The Distorting Slant of Quantitative Studies of Judging (November 2008).
In der letztgenannten Arbeit kritisiert Tamanaha die Politikwissenschaft, die sich bei ihren Untersuchungen über richterliches Entscheidungsverhalten von einem Mythos leiten lasse. Rechtssoziologie im 20. Jahrhundert wäre ohne die Legal Realists nicht denkbar. Aber sie haben ein problematisches Erbe hinterlassen, nämlich die Vorstellung, dass Juristen, Richter wie Wissenschaftler, tatsächlich selbst an das Lückenlosigkeitsdogma und das Subsumtionsdogma geglaubt hätten. Die Legal Realists haben aber nur explizit gemacht und auf die Spitze getrieben, was Juristen eigentlich immer schon wussten. Das hatte jedoch zur Folge, dass nunmehr die Vorstellung, Juristen hätten tatsächlich an die Möglichkeit einer mechanischen Jurisprudenz geglaubt, das 20. Jahrhundert beherrschte. Tamanaha spricht von einem »Bogus Tale about the Legal Formalists«. Darauf hat sich alsbald die Politikwissenschaft gestürzt, um nachzuweisen, dass im Gegenteil alles Recht politisch sei. In ihrer Fixierung auf einen Popanz habe sie dabei übersehen, dass die Wahrheit in der Mitte liege und dass eben doch juristische Entscheidungen mehr oder weniger durch Recht geleitet würden. Hier Tamanahas eigene Zusammenfassung:

One of the hottest areas of legal scholarship today involves quantitative studies of judging. This article will attempt to shift the current orientation of this work by making two basic points. The first point is that the field was born in a collection of false beliefs and misunderstandings about the formalists and the realists which has distorted how political scientists have modeled judging and how they have designed and interpreted their studies. Rather than conduct an open inquiry into the nature of judging, political scientists set out to debunk formalism by proving that judging is infused with politics, a mission that warped the development of the field.
The second point is that the results of their studies below the Supreme Court strongly confirm what judges have been saying for many decades – that their judicial decisions are substantially determined by the law. Political scientists have tended to repress this finding, however, by focusing on the wrong point: repeating time and again that their studies show that politics matters without also emphasizing that it matters very little. A balanced realism about judging accepts that – owing to the uncertainty of law and the inherent limitations of human decision makers – it is inevitable that there will be a certain (minimal) degree of political influence in judicial decision making, but this does not detract from the broader claim that judges can and usually do rule in accordance with the law.

Nachtrag vom 24. Mai 2010:
Die drei zuletzt genannten Manuskripte Tamanahas sind in sein in diesem Jahr bei Princeton University Press erschienenes Buch »Beyond the Formalist-Realist Divide« eingegangen. Auf die ersten beiden habe ich noch einmal in einem Posting vom 14. Mai 2010 Bezug genommen.

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Interdisziplinarität im Verfassungsgerichtsurteil zum Inzest

Posted on by Klaus F. Röhl

Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zum Geschwisterinzest kann als Demonstrationsobjekt für Interdisziplinarität bei der Rechtsarbeit dienen. Hörnle hat in NJW 2008, 2085 die Argumentationslinien des Gerichts sehr schön klargelegt. Es gibt vier Begründungsansätze: Schutz der Familie, Schutz sexueller Selbstbestimmung, eugenische Gesichtspunkte und die »kulturhistorischen Überzeugungen“. Jeder Ansatz geht von bestimmten Realitätsvorstellungen aus, zu denen andere Disziplinen etwas zu sagen haben. Es ist deshalb kein Zufall, dass dieses Urteil eine Stellungnahme der Deutschen Gesellschaft für Humangenetik provoziert hat (die gekürzt auch auf der Umschlagseite XII von NJW 29/2008 abgedruckt ist).

Der eugenische Gesichtspunkt ist durch den Umgang der Nazis mit Erbkrankheiten und Euthanasie so schwer belastet, dass eine bloß funktionale Erörterung heute nicht möglich ist. Diese Tatsache sollte aber nicht dazu führen, dass die Verfolgung eugenischer Ziele mit Hilfe des Rechts tabuisiert wird.

Ein Standardargument geht dahin, die Fortpflanzungsfreiheit auch von Paaren, deren Kinder ein erhöhtes Risiko für rezessiv erbliche Krankheiten hätten, dürfe nicht eingeschränkt werden. Das ist fraglos ein außerordentlich heikles Thema. Man darf aber nicht die Augen davor verschließen, dass zwar der Geschwisterinzest eine seltene Ausnahme ist, dass aber heute aus Ärztekreisen berichtet wird, dass Ehen zwischen Vettern und Cousinen mit den entsprechenden Folgen in bestimmten Kreisen der Bevölkerung häufig sind. Und es lässt sich einfach nicht übersehen, dass zumindest in den USA erörtert wird, ob Eltern, die ein behindertes Kind zur Welt bringen, dessen Geburt sie hätten verhindern können, Schadensersatzansprüchen des Kindes ausgesetzt sind.

Kirsten Rabe Smolensky, Creating Disabled Children: Parental Tort Liability for Preimplantation Genetic Interventions (July 11, 2008). 60 Hastings Law Journal, Forthcoming 2008; verfügbar bei SSRN: http://ssrn.com/abstract=1166602; vgl. dazu Lawrence B. Solum in seinem Legal Theory Blog.

Eine solche Konsequenz ist aus meiner Sicht absurd. Doch mindestens die Frage, ob das behindert geborene Kind selbst Ansprüche gegen Dritte, insbesondere gegen Ärzte, geltend machen kann, ist sicher noch nicht abschließend beantwortet.

Kinder haben ein Recht auf »Geborenwerden in Unversehrtheit«. Die Tatsache, dass das Kind bereits geschädigt auf die Welt gekommen ist, das Rechtsgut »Gesundheit« in seiner Person also nie unversehrt bestanden hat, ist unerheblich. Daher sind auch vorgeburtliche Schädigungshandlungen, die sich erst in/mit der Geburt auswirken, erfasst (Autounfall der Mutter, BGH NJW 85, 1390; Syphilis-Infektion des Kindes wegen Infektion der Mutter während der Schwangerschaft durch Krankenhauspersonal, BGHZ 8, 243).

Liegen die Fälle, in denen einem Arzt Fehler bei der genetischen Beratung der Eltern oder bei der vorgeburtlichen Diagnostik zur Last fallen, so grundsätzlich anders? Fehlt es an einer vorgeburtlichen »Schädigungshandlung«? Zwar hat der Arzt die Behinderung des Kindes nicht durch ein positives Tun hervorgerufen. Er hat weder auf den Fötus noch die Mutter in irgendeiner Weise eingewirkt. Daher kommt allenfalls eine Rechtsgutverletzung durch Unterlassen in Betracht, wenn eine Rechtspflicht zum Handeln bestand. Eine solche Rechtspflicht ließe sich wohl aus dem Arztvertrag mit der Mutter ableiten, der nach § 328 II BGB als Vertrag zugunsten eines (künftigen) Dritten oder gar des nasciturus gelten kann. Unabhängig davon verlangt das Recht, unversehrt geboren zu werden (wenn es denn ein solches gibt), von dem konkret mit Beratung oder Untersuchung befassten Arzt als »Experten« ein Tätigwerden. Dennoch hat das mit einer schweren Behinderung geborene Kind nach Auffassung des BGH und herrschender Meinung keinen Anspruch auf Schadenersatz, wenn wegen mangelhafter ärztlicher Leistung ein eigentlich indizierter Schwangerschaftsabbruch unterblieben ist, denn – so die Begründung – es hat keinen »Anspruch auf Nichtexistenz« (BGHZ 86, 240, 250; BGHZ 89, 104; Müller, NJW 2003, 697/700). Das bedeutet: Ausgerechnet dann, wenn das Kind Hilfe besonders nötig hätte, nach dem Tode der Eltern, wird es rechtlos gestellt. Das ist mehr als bloß eine »Schwachstelle« (Müller S. 706) und die gängige Begründung ist reine Begriffsjurisprudenz. Im Hintergrund steht vermutlich die Befürchtung, dass ein Schadenersatzanspruch des Kindes gegen Dritte den Weg auch für Ansprüche gegen Eltern bereiten würde, in der Tat ein schwer vorstellbares Ergebnis. Müller appelliert an die »Verantwortung der Gesellschaft« und verweist auf das SGB. Ich meine, dass man vor diesem Hintergrund eugenische Ziele für die Rechtspolitik nicht von vornherein ausschließen kann. Auf die Mittel kommt es an. Deshalb kann man sich um das Eugenik-Thema nicht drücken.

Die Rechtswissenschaft hat hierzu unter anderen die Aufgabe, die juristischen und rechtspolitischen Stellungnahmen aus der Zeit vor 1933 aufzuarbeiten. Besonders verdienstvoll ist deshalb die »Einführung: Rechtstheorie und Staatsverbrechen«, von Wolfgang Naucke in: Karl Binding/Alfred Hoche, Die Freigabe der Vernichtung lebensunwerten Lebens, [1920], Nachdruck 2006. Ich möchte hier daran erinnern, dass es von Theodor Geiger eine ganze Reihe von Stellungnahmen zur Eugenik gab. Zwar hat sich Geiger darin als Kritiker der eugenischen Bewegung seiner Zeit gezeigt. Er hat jedoch den Grundgedanken einer eugenischen Erbpflege durchaus befürwortet. 2001 hat sich Thomas Meyer in seiner Geiger-Monographie gegen die bisher verbreitete Lesart gewendet, die Geiger als frühen Kritiker der Eugenik rühmt, und ihm vorgeworfen, er habe teilweise die Grenzen des moralisch Vertretbaren überschritten (Thomas Meyer, Die Soziologie Theodor Geigers, 2001, 112 ff.). Das muss vielleicht nicht das letzte Wort bleiben. Geigers Schriften zur Eugenik sind m. E. noch nicht hinreichend beachtet worden. Ihre Aufarbeitung könnte ein Dissertationsthema für eine mutige Juristin sein.

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