Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zum Geschwisterinzest kann als Demonstrationsobjekt für Interdisziplinarität bei der Rechtsarbeit dienen. Hörnle hat in NJW 2008, 2085 die Argumentationslinien des Gerichts sehr schön klargelegt. Es gibt vier Begründungsansätze: Schutz der Familie, Schutz sexueller Selbstbestimmung, eugenische Gesichtspunkte und die »kulturhistorischen Überzeugungen“. Jeder Ansatz geht von bestimmten Realitätsvorstellungen aus, zu denen andere Disziplinen etwas zu sagen haben. Es ist deshalb kein Zufall, dass dieses Urteil eine Stellungnahme der Deutschen Gesellschaft für Humangenetik provoziert hat (die gekürzt auch auf der Umschlagseite XII von NJW 29/2008 abgedruckt ist).
Der eugenische Gesichtspunkt ist durch den Umgang der Nazis mit Erbkrankheiten und Euthanasie so schwer belastet, dass eine bloß funktionale Erörterung heute nicht möglich ist. Diese Tatsache sollte aber nicht dazu führen, dass die Verfolgung eugenischer Ziele mit Hilfe des Rechts tabuisiert wird.
Ein Standardargument geht dahin, die Fortpflanzungsfreiheit auch von Paaren, deren Kinder ein erhöhtes Risiko für rezessiv erbliche Krankheiten hätten, dürfe nicht eingeschränkt werden. Das ist fraglos ein außerordentlich heikles Thema. Man darf aber nicht die Augen davor verschließen, dass zwar der Geschwisterinzest eine seltene Ausnahme ist, dass aber heute aus Ärztekreisen berichtet wird, dass Ehen zwischen Vettern und Cousinen mit den entsprechenden Folgen in bestimmten Kreisen der Bevölkerung häufig sind. Und es lässt sich einfach nicht übersehen, dass zumindest in den USA erörtert wird, ob Eltern, die ein behindertes Kind zur Welt bringen, dessen Geburt sie hätten verhindern können, Schadensersatzansprüchen des Kindes ausgesetzt sind.
Kirsten Rabe Smolensky, Creating Disabled Children: Parental Tort Liability for Preimplantation Genetic Interventions (July 11, 2008). 60 Hastings Law Journal, Forthcoming 2008; verfügbar bei SSRN: http://ssrn.com/abstract=1166602; vgl. dazu Lawrence B. Solum in seinem Legal Theory Blog.
Eine solche Konsequenz ist aus meiner Sicht absurd. Doch mindestens die Frage, ob das behindert geborene Kind selbst Ansprüche gegen Dritte, insbesondere gegen Ärzte, geltend machen kann, ist sicher noch nicht abschließend beantwortet.
Kinder haben ein Recht auf »Geborenwerden in Unversehrtheit«. Die Tatsache, dass das Kind bereits geschädigt auf die Welt gekommen ist, das Rechtsgut »Gesundheit« in seiner Person also nie unversehrt bestanden hat, ist unerheblich. Daher sind auch vorgeburtliche Schädigungshandlungen, die sich erst in/mit der Geburt auswirken, erfasst (Autounfall der Mutter, BGH NJW 85, 1390; Syphilis-Infektion des Kindes wegen Infektion der Mutter während der Schwangerschaft durch Krankenhauspersonal, BGHZ 8, 243).
Liegen die Fälle, in denen einem Arzt Fehler bei der genetischen Beratung der Eltern oder bei der vorgeburtlichen Diagnostik zur Last fallen, so grundsätzlich anders? Fehlt es an einer vorgeburtlichen »Schädigungshandlung«? Zwar hat der Arzt die Behinderung des Kindes nicht durch ein positives Tun hervorgerufen. Er hat weder auf den Fötus noch die Mutter in irgendeiner Weise eingewirkt. Daher kommt allenfalls eine Rechtsgutverletzung durch Unterlassen in Betracht, wenn eine Rechtspflicht zum Handeln bestand. Eine solche Rechtspflicht ließe sich wohl aus dem Arztvertrag mit der Mutter ableiten, der nach § 328 II BGB als Vertrag zugunsten eines (künftigen) Dritten oder gar des nasciturus gelten kann. Unabhängig davon verlangt das Recht, unversehrt geboren zu werden (wenn es denn ein solches gibt), von dem konkret mit Beratung oder Untersuchung befassten Arzt als »Experten« ein Tätigwerden. Dennoch hat das mit einer schweren Behinderung geborene Kind nach Auffassung des BGH und herrschender Meinung keinen Anspruch auf Schadenersatz, wenn wegen mangelhafter ärztlicher Leistung ein eigentlich indizierter Schwangerschaftsabbruch unterblieben ist, denn – so die Begründung – es hat keinen »Anspruch auf Nichtexistenz« (BGHZ 86, 240, 250; BGHZ 89, 104; Müller, NJW 2003, 697/700). Das bedeutet: Ausgerechnet dann, wenn das Kind Hilfe besonders nötig hätte, nach dem Tode der Eltern, wird es rechtlos gestellt. Das ist mehr als bloß eine »Schwachstelle« (Müller S. 706) und die gängige Begründung ist reine Begriffsjurisprudenz. Im Hintergrund steht vermutlich die Befürchtung, dass ein Schadenersatzanspruch des Kindes gegen Dritte den Weg auch für Ansprüche gegen Eltern bereiten würde, in der Tat ein schwer vorstellbares Ergebnis. Müller appelliert an die »Verantwortung der Gesellschaft« und verweist auf das SGB. Ich meine, dass man vor diesem Hintergrund eugenische Ziele für die Rechtspolitik nicht von vornherein ausschließen kann. Auf die Mittel kommt es an. Deshalb kann man sich um das Eugenik-Thema nicht drücken.
Die Rechtswissenschaft hat hierzu unter anderen die Aufgabe, die juristischen und rechtspolitischen Stellungnahmen aus der Zeit vor 1933 aufzuarbeiten. Besonders verdienstvoll ist deshalb die »Einführung: Rechtstheorie und Staatsverbrechen«, von Wolfgang Naucke in: Karl Binding/Alfred Hoche, Die Freigabe der Vernichtung lebensunwerten Lebens, [1920], Nachdruck 2006. Ich möchte hier daran erinnern, dass es von Theodor Geiger eine ganze Reihe von Stellungnahmen zur Eugenik gab. Zwar hat sich Geiger darin als Kritiker der eugenischen Bewegung seiner Zeit gezeigt. Er hat jedoch den Grundgedanken einer eugenischen Erbpflege durchaus befürwortet. 2001 hat sich Thomas Meyer in seiner Geiger-Monographie gegen die bisher verbreitete Lesart gewendet, die Geiger als frühen Kritiker der Eugenik rühmt, und ihm vorgeworfen, er habe teilweise die Grenzen des moralisch Vertretbaren überschritten (Thomas Meyer, Die Soziologie Theodor Geigers, 2001, 112 ff.). Das muss vielleicht nicht das letzte Wort bleiben. Geigers Schriften zur Eugenik sind m. E. noch nicht hinreichend beachtet worden. Ihre Aufarbeitung könnte ein Dissertationsthema für eine mutige Juristin sein.