Tamanahas Kritik und Cristian Boulangers Kommentar waren Anlass, dem aktuellen Stand der amerikanischen Justizforschung nachzugehen. Dabei hat mir ein neuer Aufsatz von Joshua B. Fischman und David Law sehr geholfen (What Is Judicial Ideology, and How Should We Measure It? [October 19, 2008]. Washington University Journal of Law and Policy, Vol. 29, No. 1, 2008; verfügbar bei SSRN: http://ssrn.com/abstract=1121228). Das Thema ist im Hinblick auf die Amtsübernahme eines neuen Präsidenten in Washington brandaktuell. Katja Gelinsky hat in der FAZ vom 2. 1. 2009 S. 10 berichtet, wie George W. Bush die Federal Courts im republikanischen Sinne geprägt hat. Er hat nicht nur John G. Roberts Jr. als Nachfolger des Chief Justice William H. Rehnquist und Samuel Alito als Nachfolger von Sandra O’Connor nominiert, sondern auch mehr als ein Drittel der 678 Richter an den District Courts und der 179 Richter an den Courts of Appeal eingesetzt.
Die amerikanische Justizforschung ist andere Wege gegangen als die deutsche. Sie erhielt ihren ersten großen Anschub aus dem Widerstand des US Supreme Court gegen die New-Deal-Gesetzgebung Roosevelts. Von Anfang an lag sie in den Händen von Politikwissenschaftlern. Ihr gedankliches Fundament bezog sie von den Legal Realists mit der Folge, dass nicht die soziale Herkunft der Richter im Vordergrund stand, sondern die Vermutung, dass die Entscheidungen weitgehend von außerrechtlichen (»ideologischen«) Motiven gelenkt würden. Es boten sich auch ganz andere Anknüpfungspunkte für die Empirie. Die Richter am US Supreme Court und an den Bundesgerichten werden vom Präsidenten ernannt, haben also einen parteipolitisch gefärbten Start. Ihre Zahl ist geringer, die personelle Konstanz größer als bei uns. Dadurch und durch offene Abstimmungen sowie die Möglichkeit von Dissenting Votes gewinnen die einzelnen Richter Profil, das der Forschung viele Anknüpfungspunkte bietet. Während die deutsche Justizforschung resigniert hat, ist die amerikanische Justizforschung trotz mancher Kritik höchst lebendig. Inzwischen haben sich wohl über 200 Untersuchungen angesammelt. Dazu tragen Datenbanken bei, in denen die persönlichen Daten der Richter am US Supreme Court und an den Federal Courts sowie ihr Abstimmungsverhalten über lange Zeiträume gesammelt und allgemein zugänglich sind.
Die amerikanische Justizforschung baut auf ein aus der Sozialpsychologie übernommenes Attitüdenmodell. Es behauptet, dass richterliche Entscheidungen bis zu einem näher zu bestimmenden Maß die Konsequenz aus Einstellungen zu allgemeinen politischen Fragen wie Stärkung der Bürgerrechte oder Regulierung der Wirtschaft seien. Man spricht geradezu von einem behavioral turn der Politikwissenschaft. Als Kontrastfolie dient das Subsumtionsmodell (legal model), nachdem die Entscheidung aus einer spezifischen Konstellation von Fakten und Rechtsnormen abgeleitet wird.
Im Kern geht es bei dem Attitüdenmodell darum, dass sich Gerichtsentscheidungen bis zu einem gewissen Grade auf die »Ideologie« der Richter zurückführen lassen. Die »Ideologie«, also die politische Einstellung, ist die unabhängige Variable, die die Urteile als abhängige Variablen erklären soll. Sie lässt sich nicht direkt beobachten, sondern kann nur mittelbar aus möglichst stichhaltigen Merkmalen erschlossen werden. Ein naheliegendes Merkmal ist die Parteizughörigkeit des Richters oder des ihn ernennenden Präsidenten. Es liegt aber kaum weniger nahe, aus dem Inhalt seiner Entscheidungen auf die politische Einstellung des Richters zu schließen. Gleich die erste große Untersuchung von Pritchett ging jedoch auf eine raffiniertere Weise indirekt vor, indem sie weder auf ein Hintergrundmerkmal noch auf den Inhalt der Entscheidungen abstellte, sondern nur fragte: Welcher Richter hat mit welchem anderen zusammen gestimmt? Dazu wurden alle nicht einstimmig ergangenen Entscheidungen aus der Zeit von 1937 bis 1947 untersucht. Es stellte sich heraus, dass sich drei Gruppen von Richtern gebildet hatten, die mehr oder weniger oft gemeinsam abstimmten und die Pritchett einem liberalen und einem konservativen Flügel sowie einem Mittelblock zuordnete.
Den Rückschluss vom Inhalt ihrer Entscheidungen auf die Einstellung der Richter wurde 1969 erfolgreich von Joel B. Grosman erprobt. Dazu wählte Grosman eine Fallgruppe, an der sich die Geister scheiden. Er stellte die Frage, wie die Richter des Supreme Court zwischen 1957 und 1967 auf 61 Verfassungsbeschwerden von Sitzdemonstranten geantwortet hatten. Sit-Ins waren in dieser Zeit das bevorzugte Kampfmittel der schwarzen Bevölkerung um den Zugang zu den sog. Public Accommodations, also zu Verkehrsmitteln, Kinos, Restaurants usw., von denen sie durch die privaten Eigentümer ausgesperrt wurden. Grosman stellte also die Frage, ob die Richter auf diesen »Reiz« zugunsten oder zu Ungunsten der Demonstranten reagiert hatten. Dabei zeigte sich erneut nicht nur ein bemerkenswert konstantes Abstimmungserhalten der einzelnen Richter, sondern es ergaben sich auch wieder drei Gruppen, eine liberale Gruppe aus den Richtern Douglas, Warren, Brennan und Goldberg, die in allen Fällen zugunsten der Demonstranten entschied, eine (konservative) Oppositionsgruppe von drei Richtern, die zwar viele einstimmig ergangene Entscheidungen zugunsten der Demonstranten mittrug, aber sich in kaum weniger Fällen doch zu einem dissenting vote gegen die Mehrheit zusammenfand. Und schließlich gab es noch zwei Richter, die zwar mehrheitlich den Demonstranten Recht gaben, sich aber keiner der beiden anderen Gruppen zuordnen ließen. Das Attitüden-Modell beherrscht bis heute die Forschung. Murphy, Epstein, Maltzman u. a. haben es allerdings zu einem Strategie-Modell umgebaut. Danach verfolgen Richter ihre politischen Präferenzen im Einzelfall nur »strategisch«
– Sie nehmen Rücksicht auf die Positionen der anderen Richter im Kollegium. Dabei gibt es auch gruppendynamische Effekte.
Den statistischen Beweis führen Meinke und Scott. Ein anekdotisches Beispiel aus dem deutschen Kontext bietet das Urteil des BVerfG vom 9. 12. 2008 zur Pendlerpauschale (2 BvL 1/07). Die Presse vermutet, dass es sich um ein Geschenk des Senats an den neuen Richter und Senatsvorsitzenden Vosskuhle gehandelt haben könnte, der hier sein erstes Urteil zu verkünden hatte.
– Sie nehmen Rücksicht auf die Meinung und mögliche Reaktionen der Öffentlichkeit.
Eine Untersuchung, die 146 Entscheidungen des US Supreme Court aus der Zeit von 1934-1986 mit den Ergebnissen von Meinungsumfragen vergleicht, die etwa zur gleichen Zeit durchgeführt wurden, gelangt zu dem Ergebnis, dass die Entscheidungen de facto überwiegend mit der Mehrheitsmeinung der Bevölkerung übereinstimmten.
– Sie nehmen Rücksicht auf Reaktionen in der institutionellen Umgebung des Gerichts, d. h. auf mögliche Reaktionen der Verwaltung oder des Gesetzgebers. So könnte die Implementation einer Entscheidung vorhersehbar an der Bürokratie scheitern oder ein konservativer Gesetzgeber könnte eine liberale Entscheidung durch ein neues Gesetz unterlaufen.
Letztlich soll es aber auch nach dem strategischen Modell dabei bleiben, dass Richter auf ihre politischen Ziele hinarbeiten. Recht wird dabei mehr oder weniger nur als Restriktion angesehen, die man sozusagen opportunistisch respektieren muss.
Ganz gleich, ob das Votum eines Richters für eine bestimmte Entscheidung als abhängige oder als unabhängige Variable dienen soll, es muss zuvor codiert werden. Das ist nicht immer so einfach wie bei den Demonstrationsfällen in der Auswahl von Grosman. Aber im Großen und Ganzen gibt es doch eine erhebliche Übereinstimmung, welche Fälle als »Reiz« für unterschiedliche Reaktionen dienen können. Als »liberal« gelten etwa Entscheidungen für die Ausweitung von Bürgerrechten, für die Einschränkung oder Abschaffung der Todesstrafe, für die Erweiterung von Verfahrensrechten von Angeklagten, für die Rechte von Strafgefangenen, für Arbeitnehmerrechte, für die Ansprüche von Minoritäten, von Frauen und Homosexuellen, gegen die Einschränkung oder das Verbot der Abtreibung, für Asyl, für die Einschränkung des Waffenbesitzes, für Umweltschutzmaßnahmen, gegen Verwaltungsakte, die Individuen belasten. Die bloße Zweiteilung ist sehr grob. Dieselben Richter, die sich bei bestimmten Fallgruppen als »liberal« erweisen, können bei anderen auch »konservativ« stimmen. Das Ergebnis der Auszählungen zeigt regelmäßig einen dritte Gruppe, die sich keinem Lager zuordnen lässt.
Für die Zuordnung der Richter zu einer Einstellung dienen heute hauptsächlich vier unterschiedliche Codierungsverfahren.
(1) Das einfachste Merkmal, das sich aber als erstaunlich robust erwiesen hat , ist die Parteizugehörigkeit des Präsidenten, der den Richter ernannt hat. Heute werden jedoch drei andere Merkmale bevorzugt.
(2) Segal-Cover-Scores: Die politische Einstellung der Richter wird aus der Einschätzung in den Leitartikeln von vier führenden Zeitungen ermittelt, die vor der Bestätigung der Richter durch den Kongress erscheinen. Dieser Wert hat es zu Wikipedia-Ehren gebracht.
(3) Martin-Quinn-Scores: Hier wird lediglich gezählt, ob der Richter für die Bestätigung oder für die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und wer dabei mit wem gestimmt hat. Die Maßzahl, die dabei herauskommt, soll auf einer Skala von 0 bis 1 den ideal point des Richters anzeigen, die Richtung, in der er Politik gestalten möchte. Die Martin-Quinn-Scores werden für jedes Jahr neu berechnet und können damit einen Einstellungswandel der Richter abbilden. Der ideological drift ist zurzeit ein heißes Thema; es wird behauptet, dass die meisten Richter während ihrer Amtszeit ihre politische Einstellung ändern.
(4) Die politische Einstellung der Richter wird aus ihrem Entscheidungsverhalten ermittelt (behavioral assessment). Ein Richter wird also als »liberal« eingestuft, wenn er für »liberale« Urteile votiert und umgekehrt. Das ist der Weg, den Grosman zuerst eingeschlagen hatte. Damit kein Zirkelschluss herauskommt, eignet sich die so gewonnene Einstufung als unabhängige Variable nur für Fälle, die nicht schon der Einstufung zugrunde lagen.
Fischman und Law haben alle vier Methoden durchgerechnet und bei allen statistisch signifikante Ergebnisse erhalten. Allerdings führen – so Fischman und Law – die Martin-Quinn-Scores und das behavioral assessment zu den genauesten Vorhersagen. Die Schwankungsbreite ist dennoch erheblich, und die Interpretation der Zahlen bleibt schwierig. Das gilt zunächst, weil viele Entscheidungen, und zwar auch solche, die sich als »liberal« oder »konservativ« einordnen lassen, einstimmig ergehen. Und das gilt ferner, weil strategisches Richterverhalten nicht erfasst werden kann. Schließlich weisen Fischman und Law auf eine besondere Problematik des Ideologiebegriffs hin, die sich daraus ergibt, dass sich auch bestimmte juristische Grundeinstellungen als »ideologisch« ansehen lassen, ohne dass sie von vornherein politisch sein müssten. Das gilt in den USA insbesondere für die Methoden der Verfassungsauslegung, für originalism und textualism auf der einen sowie für intentionalism und das Prinzip der living constitution auf der anderen Seite.
Die Juristen in den USA haben sich mit dem Attitüdenmodell der Politikwissenschaft, nachdem Richter bei ihren Entscheidungen in erster Linie ihren politischen Vorstellungen folgen, nicht anfreunden können. Ungeachtet aller empirischen Untersuchungen bestehen sie darauf, dass Richter sich durch das Recht, und das heißt in den USA vor allem, von Präjudizien, leiten lassen. Man sieht eine Kluft zwischen Politikwissenschaft und öffentlichem Recht, und verlangt, das Recht ernst zu nehmen. Tamanaha macht geltend, die Politikwissenschaft habe sich durch das Subsumtionsmodell in die Irre führen lassen. Juristen selbst hätte nie daran geglaubt, dass sie das Recht umstandslos mit logischen Schlüssen allein aus Tatsachen und Rechtsnormen ableiten könnten, und auch die Legal Realists seien nicht so unrealistisch gewesen, das zu unterstellen. Die Rezeption ihrer Schriften habe jedoch den Mythos von Jurisprudenz und Rechtsprechung als mechanischen Tätigkeiten begründet, nach dem Juristen kein Recht schafften, sondern es nur anwendeten. Die Politikwissenschaft habe es sich zur Aufgabe gemacht, mit ihren quantitativen Untersuchungen, diesen Mythos zu widerlegen, indem sie den politischen Charakter der Rechtsprechung beweise. Damit reite sie auf einem tiefsitzenden Vorurteil und gebe dem Nachweis, das Normen, Präjudizien und Rechtsprinzipien die Entscheidung leiten könnten, keine Chance.
Letztlich geht es bei dieser – wie bei vielen anderen Kontroversen auch – wohl eher um ein Missverständnis. Es folgt daraus, dass Juristen die Ergebnisse der empirischen Untersuchungen zur Kenntnis nehmen, ohne die Leistungsfähigkeit der eingesetzten Methoden zu bedenken. Umgekehrt tragen die Politikwissenschaftler zu diesem Missverständnis bei, indem sie mit missionarischem Eifer einen Popanz in Juristenköpfen zu bekämpfen versuchen. Sie erscheinen auch dadurch als befangen, weil sie ihren Blick ganz überwiegend nur auf den Supreme Court legen, die relativ unpolitische Arbeit der anderen Gerichte aber vernachlässigen.
Fischman und Law verteidigen die empirische Justizforschung gegen Kritik, die in jüngerer Zeit aufgekommen ist, darunter auch die Kritik von Tamanaha. Der Weg, den sie dazu einschlagen, führt durch eine minutiöse Darstellung der vielen Probleme, die empirische Untersuchungen richterlichen Entscheidungsverhaltens mit sich bringen. Die Autoren beginnen mit dem unklaren Ideologiebegriff und führen durch die Schwierigkeiten der Messbarmachung und Operationalisierung der Variablen bis hin zu den verschiedenen statistischen Modellen. Damit wollen sie bekämpfen, was interdisciplinary ignorance genannt wird, nämlich die Unfähigkeit vieler Juristen, die Ergebnisse quantitativer Sozialforschung angemessen zu interpretieren. Der Artikel mit seinen 53 eng bedruckten Seiten steht bei SSRN zum Download zur Verfügung.
Nachtrag vom 8. 12. 2009: Zum Thema jetzt William M. Landes, Richard A. Posner, Rational Judicial Behavior: A Statistical Study, in der neuen Online-Zeitschrift Journal of Legal Analysis 1, 2009, Heft 2. Hier das Abstract:
This paper analyzes the connection between ideology and voting of judges using a large sample of court of appeals cases decided since 1925 and Supreme Court cases decided since 1937. The ideological classifications of votes (e.g., liberal or conservative) are dependent variables in our empirical analysis and the independent variables include the party of the appointing President, the relative number of Republican and Democratic Senators at the time of the judge‘s confirmation, the appointment year, characteristics of the judge (e.g., gender, race and prior experience), and the ideological make-up of the judges on the court in which the judge sits as measured by the relative number of judges appointed by Republican and Democratic Presidents. We have a number of interesting results, including how a judge‘s voting‘s is affected by the voting of the other judges he serves with. We find a political-polarization effect among Justices appointed by Democratic but not by Republican Presidents; that is, the fewer the judges appointed by Democratic Presidents, the more liberally they vote. With regard to court of appeals judges, we find a conformity effect: if the number of judges appointed by Republican Presidents increases (decreases) relative to the number appointed by Democratic Presidents, all judges in the circuit tend to vote more conservatively (more liberally).
Nachtrag vom 7. 4. 2021: Zum Einfluss politischer Parteien auf die Bestellung von Richtern und ihre Entscheidungen
Nachtrag vom 13. 10. 2022: Die Thematik erhält eine neue Wendung durch die Entwicklung künstlicher Intelligenz. In den USA werden Programme entwickelt, mit deren Hilfe verfügbare Daten individueller Richter ausgewertet werden, um seine Entscheidungen vorhersehbar zu machen. Diese Programme arbeiten mit der Prämisse, das einzelne Richter aus einer politischen oder religiösen Perspektive urteilen, die sich aus Mustern in den von ihnen verfügbaren Daten herausfinden lässt. Konstantin Kuchenbauer (Der Gläserne Richter, JZ 2021, 647-655) sieht in der Verwendung solcher Programme einen Verstoß gegen die richterliche Unabhängigkeit. Er übergeht allerdings die Frage, ob sie nicht zu wissenschaftlichen Zwecken i. S. des Art. 85 DS-GVO gerechtfertigt sein könnte. Auch seine Ansicht, dass »eine softwarebasierte Datenanalyse zur Vorhersehbarkeit richterlicher Entscheidungen für die breite Öffentlichkeit nicht von Interesse« sei, ist diskussionswürdig.
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